Le 26 juin, la loi sur le retrait de l’Union Européenne soit la EU (Withdrawal) Act 2018 ou EUWA (la « Loi ») a reçu la sanction royale. Cette nouvelle loi vise à éviter un vide juridique lorsque les lois qui s’appliquent actuellement au Royaume-Uni en raison de son adhésion à l’Union Européenne (l’« UE ») disparaîtront après le Brexit.

Même si son adoption par le Parlement était très controversée, la Loi figure désormais dans les recueils de lois et portera sur l’ensemble des domaines actuellement soumis au droit de l’UE. Elle accorde aux ministres le pouvoir de remanier l’application du droit de l’UE au R.-U. après le Brexit. Des projets de règlements rédigés en vertu de celle-ci ont déjà été publiés par les ministères.

La situation actuelle

Le droit de l’UE s’applique actuellement au R.-U., en vertu de la loi de 1972 sur les Communautés européennes intitulée European Communities Act 1972 (la « Loi de 1972 »). En vertu du paragraphe 2(1) de cette loi, certains types de droits et d’obligations de l’UE, lesquels visent à avoir un effet direct, sont en vigueur au R.-U., et ce, sans qu’aucune autre législation interne ne soit nécessaire. Cela comprend les droits dans les traités européens, ainsi que les règlements de l’UE, lesquels contiennent des règles de droit détaillées.

D’autres types de règles de droit de l’UE sont mis en application grâce aux règlements du R.-U. établi en vertu du paragraphe 2(2) ou, dans certains cas, par le biais de lois du Parlement distinctes. Il s’agit notamment des directives de l’UE qui traitent des résultats généraux ou des cadres de référence, tout en laissant à chaque pays membres le soin de prendre ses propres dispositions afin d’obtenir l’effet juridique requis.

Au regard de son application, le droit de l’UE exerce une « primauté ». Cela signifie qu’en cas de conflit entre le droit de l’UE et la législation interne du R.-U., ce dernier peut être rendu inapplicable. Il s’agit d’un principe qui prévoit les seules circonstances où un tribunal du R.-U. peut rendre une loi du Parlement inapplicable.

Les juges du R.-U. sont également tenus de respecter les décisions rendues par la Cour de justice de l’UE (« CJUE ») en vertu du paragraphe 3(1) de la loi de 1972.

Les problèmes de droit interne découlant du Brexit

Le maintien de la loi de 1972 après le Brexit signifierait que le droit de l’UE directement applicable en vertu du paragraphe 2(1) serait non exécutoire, mais que les règlements pris en vertu du paragraphe 2(2) demeureraient inchangés. La Loi lie également les droits de douane du R.-U. à ceux de l’UE et prévoit des dispositions sur des sujets comme la politique agricole commune et la communication d’informations aux institutions européennes, lesquelles – sous réserve des modalités de la période de transition et de l’accord commercial définitif avec l’UE – ne seront plus pertinentes après le Brexit.

Si nous quittons l’UE, la seule façon appropriée de procéder est d’abroger la loi de 1972.

Cependant, en faisant cela, le droit de l’UE directement applicable et les législations subordonnées rendant exécutoires d’autres types de règles de droit de l’UE à l’échelle nationale, cesseront de s'appliquer. Il s’ensuivra un important vide juridique dans les domaines pour lesquels le R.-U. a traditionnellement tiré ses lois de l’UE.

Une nouvelle catégorie de droit

La Loi vise à régler ces problèmes en abrogeant la loi de 1972 (article 1) à la « date de sortie » (de l’UE) et en créant en parallèle une nouvelle catégorie de droit de l’UE, c’est à dire le droit de l’UE préservé en droit interne après le Brexit (retained EU law).

Le droit de l’UE préservé en droit interne se composera des quatre éléments suivants :

  1. Le droit interne dérivé de l’UE (article 2 – EU-derived domestic legislation). Il s’agit d’une législation subordonnée établie en vertu du paragraphe 2(2) de la loi de 1972, et de toute autre législation nationale adoptée avant la date de sortie qui met en œuvre les obligations de l’UE.
  2. La législation européenne (article 3 - Direct EU legislation). Il s’agit de la législation de l’UE directement applicable au R.-U. avant la date de sortie, telle que les règlements et décisions de l’UE. C’est le libellé anglais de cette législation qui fera foi.
  3. Tous les autres [traduction] « droits, pouvoirs, responsabilités, obligations, restrictions, recours et procédures » prévus en droit interne en vertu du paragraphe 2(1) de la loi de 1972 avant la date de sortie (article 4). Il s’agira notamment des droits prévus aux termes des traités de l’UE et des dispositions des directives directement applicables. Cependant, avant la date de sortie, la CJUE et les tribunaux du R.-U. reconnaissent certains types de droits prévus aux termes des directives du R.-U. Tout droit n’étant pas de la même catégorie que ceux ayant été reconnus dans des affaires jugées avant la date de sortie (alinéa 4(2)(b)) ne tombe pas dans cette sous-catégorie. Le sens de cette disposition est appelé à être débattu et sera sans doute soumis aux tribunaux.
  4. La jurisprudence de l’UE préservée en droit interne (paragraphe 6(7) – Retained EU case law). Il s’agit des principes établis par la CJUE et des décisions en relation avec les trois catégories susmentionnées prévalant en droit de l’UE avant la date de sortie, sauf s’ils ont été exclus par d’autres parties de la Loi.

L’intention est donc de prendre un instantané (de la majorité) du droit de l’UE tel qu’il s’applique au       R.-U. à la date de sortie, et de transposer ce droit dans le cadre juridique interne du R.-U.

Il existe néanmoins des exceptions, dont la plus frappante est l’exclusion expresse de la Charte européenne des droits fondamentaux (paragraphe 5(4)). Nous avons précédemment discuté de l’exclusion de la Charte des nouvelles catégories du droit de l’UE préservé en droit interne et de l’incidence d’une telle exclusion (disponible en anglais seulement). Cette exclusion pourrait notamment donner lieu à des litiges alors que les demandeurs mettent à l’épreuve leur capacité prévue au paragraphe 5(5) de se reporter aux sources des droits ailleurs dans le droit de l’UE maintenu en droit interne dont la Charte est issue.

Date de sortie

Une grande partie de la Loi porte sur la notion de la « date de sortie ». Lorsque la Loi a été présentée pour la première fois au Parlement, il incombait aux ministres de fixer la date de sortie par l’entremise de règlements, et ils pouvaient fixer différentes dates à différentes fins. Dans sa version définitive, la Loi établit la date de sortie au 29 mars 2019, soit le jour où, sous réserve de toute prorogation, les traités de l’UE cesseront de s’appliquer au R.-U. en vertu de l’article 50 du Traité sur l’UE (paragraphe 20(1)).

Cependant, la Loi prévoit également le pouvoir de changer la date de sortie lorsque les traités de l’UE doivent s’appliquer au R.-U. après le 29 mars 2019 (paragraphes 20(3) et (4)). Ainsi, le statu quo sera maintenu si nécessaire, sous la forme de la loi de 1972, selon les modalités de la période de transition, c’est-à-dire du 29 mars 2019 au 31 décembre 2020, lorsqu’un quelconque futur accord commercial entrera, espérons-le, en vigueur.

L’état du droit de l’UE preservé en droit interne

Le principe de suprématie du droit de l’UE ne s’appliquera à aucune législation adoptée après la date de sortie (paragraphe 5(1)). Néanmoins, le principe s’imposera en matière d’interprétation et de non-application de toute disposition législative ou de tout principe de droit adopté ou établi avant la date de sortie (paragraphe 5(2)). Ce principe s’applique même si le texte législatif ou la règle est modifié après la date de sortie, dans la mesure où l’application du principe est conforme à l’intention de la modification (paragraphe 5(3)).

En d’autres termes, si un conflit survient entre le droit de l’UE maintenu en droit interne et la législation interne adoptée avant la date de sortie, le droit de l’UE préservé en droit interne prévaudra. Toutefois, les lois du Parlement adoptées après la date de sortie pourront l’emporter sur le droit de l’UE préservé en droit interne. Bien qu’il soit simple, ce processus soulève d’importantes questions.

En effet, lorsque les tribunaux du R.-U. prendront en compte une directive de l’UE, ils devront se référer à un jugement pertinent antérieur à la date de sortie afin d’établir que la disposition en particulier est préservée. De plus, comment le droit de l’UE préservé en droit interne doit-il être classé dans la hiérarchie des lois du R.-U. ? Doit-il être considéré comme une législation de base ou subordonnée? La Loi ne fournit que des réponses partielles.

En vertu du paragraphe 7(1), le droit interne dérivé de l’UE conservera le même statut qu’avant la date de sortie. Ainsi, par exemple, les lois du Parlement qui assurent actuellement l’application du droit de l’UE demeureront la législation de base et les règlements pris en vertu du paragraphe 2(2) de la loi de 1972 continueront d’être la législation subordonnée.

Cependant, une situation déjà compliquée ne fait que se complexifier davantage en ce qui concerne les autres catégories du droit de l’UE préservé en droit interne.

Les paragraphes 7(2) et 7(3) divisent la législation européenne en deux sous-catégories :

  • la législation européenne principale préservée en droit interne (retained direct principal EU legislation), qui comprend les règlements de l’UE et les annexes de l’Accord sur l’Espace Économique Européen (« EEE ») ; et
  • la législation européenne mineure préservée en droit interne (retained direct minor EU legislation), qui comprend les décisions et la législation tertiaire ayant un effet direct au R.-U. avant la date de sortie.

Des dispositions sont ensuite prises sur la manière dont les lois classées relevant de chaque sous-catégorie peuvent être modifiées ultérieurement, ainsi que le droit de l’UE préservé en droit interne en vertu de l’article 4. Il est possible que le Parlement utilise ces catégorisations dans des lois ultérieures afin d’accorder des pouvoirs plus vastes ou plus restreints aux ministres afin qu’ils puissent apporter des modifications par l’intermédiaire de la législation déléguée.

Lorsqu’elle sera intégrée, la législation européenne principale préservée en droit interne sera considérée comme de la législation de base aux fins de la charte des droits de la personne intitulée la Human Rights Act (par. 30, annexe 8). Dès lors, cette législation ne peut pas être annulée par les tribunaux du R.-U. au motif qu’elle ne respecte pas la Convention européenne des droits de l’homme.

Toutefois, à l’exception de la législation interne transposant le droit de l’UE, aucune disposition n’est prévue en ce qui concerne le statut du droit de l’UE préservé en droit interne dans d’autres circonstances, ce qui soulève la question de savoir s’il peut être contesté pour des motifs de droit public tels que le caractère déraisonnable ou l’absence de certitude.

L’interprétation du droit de l’UE préservé en droit interne

En vertu du paragraphe 6(1), les tribunaux du R.-U. ne seront plus liés par les principes établis ou les décisions rendues par la CJUE après la date de sortie.

Toutefois, après la date de sortie, un tribunal du R.-U. peut tenir compte des décisions et principes de la CJUE, ainsi que toute mesure prise par l’UE ou l’une de ses entités, s’il estime « approprié » de le faire (paragraphe 6(2)).

Le droit de l’UE préservé en droit interne doit être interprété conformément à toute jurisprudence pertinente des tribunaux de l’UE et du R.-U. antérieure à la date de sortie (paragraphe 6(3)). Cependant, la Cour suprême peut s’écarter des décisions rendues par les tribunaux de l’UE avant la date de sortie si elle le juge approprié (alinéa 6(4)(a)).

Il reste à voir l’interprétation que feront les tribunaux inférieurs du terme « approprié » lorsqu’ils examineront la façon de gérer l’évolution du droit de l’UE après la sortie du R.-U. Toutefois, il est probable que les juges accorderont une plus grande attention à l’évolution du droit de l’UE après le Brexit en ce qui concerne les affaires pour lesquelles notre accord commercial avec l’UE requiert une interprétation harmonieuse.

Il sera également intéressant de voir comment les tribunaux aborderont les principes de droit de l’UE. Ces principes étayent l’interprétation du droit de l’UE, mais certains d’entre eux ont été exclus du droit de l’UE préservé en droit interne (par. 2, annexe 1), dont le reste ne pourra plus constituer le fondement d’une cause d’action (par. 3, annexe 1). Les tribunaux pourraient tout simplement fonder leurs décisions sur les principes de common law lesquels reflètent les principes de l’UE, comme la Cour suprême l’a fait dans l’affaire R (Unison) v Lord Chancellor (disponible en anglais seulement). Lorsqu’il n’existe pas de principes de common law analogues, les principes de l’UE peuvent être traités d’une manière semblable au droit international coutumier, qui peut servir d’aide à l’interprétation et de source d’inspiration pour l’évolution de la common law.

Remodeler le droit dans les années à venir

Dans sa forme actuelle, le droit de l’UE vise à créer un ordre juridique commun entre les États membres, tandis que les principes de primauté du droit de l’UE et son effet direct visent à en faciliter la création. Cependant, après le Brexit, le R.-U. ne sera plus membre de l’UE. Il ne sera donc plus soumis aux règles établies et aux décisions rendues par les organismes de l’UE, ni à l’ensemble des obligations mutuelles qui existent entre les pays membres.

Cela signifie que, comme la loi de 1972, une grande partie du droit de l’UE préservé en droit interne ne sera plus pertinent après le Brexit. Afin de fonctionner efficacement après la date de sortie, il devra être modifié pour tenir compte de la sortie du R.-U. de l’UE.

En vertu du paragraphe 8(1), les ministres ont le pouvoir de modifier le droit de l’UE préservé en droit interne au moyen de règlements qu’un ministre estime « appropriés » pour :

[Traduction] « …prévenir, remédier ou atténuer… :

  1. tout défaut au droit de l’UE préservé en droit interne de s’appliquer efficacement, ou
  2. toute autre manquement au droit de l’UE préservé en droit interne, résultant du retrait du R.-U. de l’UE. »

Les notes explicatives de la Loi (disponibles en anglais seulement) précisent que le concept de manquement vise à inclure les circonstances où le droit de l’UE préservé en droit interne ne [traduction] « fonctionne pas de manière adéquate ou raisonnablement ».

La liste indicative de ce qui constitue un manquement prévu au paragraphe 8(2) est devenue une liste exhaustive lors de l’adoption de la Loi par le Parlement. La liste comprend des exemples prévisibles, tels que lorsqu’une disposition particulière devient redondante après le Brexit ou lorsqu’elle confère des pouvoirs à des organismes de l’UE qui ne peuvent plus les exercer au R.-U..

Cependant, elle indique que le concept de manquement englobera des situations beaucoup plus générales, comme lorsqu’un ministre considère que [traduction] « tout accord réciproque ou autre arrangement... n’est plus approprié, à la suite du [Brexit] » (alinéa 8(2)(e)).

Toute clarté acquise grâce à la modification apportée au paragraphe 8(2) pour créer une liste exhaustive a été amoindrie par l’ajout du paragraphe 8(3), aux termes duquel une lacune comprendra également tout ce qu’un ministre estime être « de nature semblable » à un manquement prévu au paragraphe 8(2). La liste de manquements peut également être étoffée ultérieurement.

Les règlements pris en vertu du paragraphe 8(1) peuvent contenir des dispositions pouvant être prises par une loi du Parlement (paragraphe 8(5)). Cela signifie que les ministres peuvent aussi modifier les lois du Parlement, ce qui reviendrait à utiliser ce que l’on appelle parfois « le pouvoir d’Henri VIII ».

Il existe de nombreuses limites imposées au pouvoir de réglementer, dont un délai de deux ans après la date de sortie (paragraphe 8(8)). De plus, le paragraphe 8(7) renferme une liste de choses ne pouvant pas être effectuées par voie règlementaire, comme l’imposition ou l’augmentation des taxes, l’adoption de dispositions rétroactives et l’établissement de nouvelles infractions criminelles visant les adultes passibles d’une peine d’emprisonnement de plus de deux ans.

En ce qui concerne l’examen approfondi effectué par le Parlement, par défaut, la plupart des règlements pris en vertu du paragraphe 8(1) seront soumis à la procédure de résolution négative, ce qui signifie que le Parlement y portera peu d’attention (par. 1(3), annexe 7). Quelques règlements seront soumis à la procédure de résolution affirmative et devront donc être approuvés par les deux Chambres du Parlement (par. 1(2), annexe 8). Les comités des deux Chambres peuvent également recommander que les règlements devant faire l’objet d’une procédure de résolution négative soient plutôt soumis à la procédure de résolution affirmative (par. 3, annexe 7). Cependant, il n’est pas nécessaire de suivre cette recommandation.

En l’absence d’un examen approfondi de la part du Parlement, la définition des paramètres à l’intérieur desquels les pouvoirs des ministères peuvent être exercés en vertu du paragraphe 8(1) exigera le déploiement d’efforts importants de la part du système judiciaire. Par exemple, s’il existe des manquements dans un processus actuellement prévu par le droit de l’UE tout simplement parce qu’il mentionne les organismes de l’UE, un ministre doit-il se limiter à remplacer ces organismes par des équivalents du R.-U.? Qu’advient-il si un ministre tente de réécrire le processus de manière plus générale ou de rallier le pouvoir entre les mains d’un seul décideur, alors que le processus initial exigeait la participation de plusieurs intervenants ?

Lorsqu’il présente des règlements au Parlement, un ministre est tenu de faire un exposé des motifs (par. 30, annexe 7) :

  • confirmant que, selon le ministre, les modifications proposées ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire ;
  • expliquant pourquoi ces modifications sont justifiées et pourquoi elles constituent une mesure raisonnable ; et
  • attirant l’attention sur toute modification, abrogation ou révocation de la législation sur l’égalité.

Ces exposés visent à aider les comités de sélection du Parlement à décider s’il y a lieu de recommander un examen plus approfondi de certains règlements. Toutefois, ils constitueront également des sources précieuses d’explication du raisonnement des ministres pouvant être étudiées par d’éventuels contestataires et finalement par la cour lorsqu’elle décidera si une utilisation donnée des pouvoirs conférés par le paragraphe 8(1) est licite.

Conclusion

Dans un article précédent, nous avons discuté des questions controversées auxquelles les lords seraient confrontés lorsque la Loi sur le retrait de l’UE serait adoptée par la Chambre des communes (disponible en anglais seulement). Les lords ont effectivement dû se pencher sur ces questions, et ont présenté une série de modifications, dont la plupart ont été rejetées par les députés lors de la finalisation de la législation.

Le texte de cette loi demeure et demeurera fort controversé. Dans le présent article, nous nous sommes attachés aux questions juridiques plus pratiques qui auront une incidence sur les entreprises et les avocats. Ce faisant, nous avons mis de côté des questions plus générales, telles que la façon dont la Loi aborde la dévolution et le « vote significatif » du Parlement sur l’accord de retrait et le cadre de la future relation commerciale du R.-U. avec l’UE (vous pouvez consulter le rapport récent du comité particulier de la Chambre des communes sur le retrait de l’UE (Exiting the EU Select Committee) – disponible en anglais seulement).

Une grande part de l’attention demeurera concentrée sur ces questions d’ordre politique plus générales, et la priorité actuelle concernera les tentatives de Madame le premier ministre en fin de semaine de trouver une solution au problème relatif aux douanes, qui soit acceptable pour ses collègues du cabinet et l’UE-27.

Toutefois, sous les feux des médias et face aux spéculations entourant les négociations en cours, le service juridique du gouvernement sera occupé à produire une série de règlements en vertu de la Loi visant à modifier le droit de l’UE préservé en droit interne au cours des prochains mois et années. Tandis que certaines des modifications seront relativement anodines, comme la modification des mentions de l’EEE (disponible en anglais seulement), d’autres seront plus lourdes de conséquences alors que les ministres mettront à l’épreuve les limites de leurs pouvoirs pour apporter des changements d’envergure au droit en vigueur à l’heure actuelle.

Les entreprises devront également surveiller de près les règlements ayant une incidence sur leurs secteurs d’activité.

Les révisions apportées au droit de l’UE préservé en droit interne entraîneront la suppression des dispositions légales rédigées à Bruxelles pour être remplacées par des dispositions qui respectent le style de rédaction des textes législatifs du R.-U. Il en résultera donc un recueil de lois composé de parties disparates. Le résultat ne sera donc ni beau à voir ni facile à consulter.

Avant de faire l’objet d’une analyse juridique objective, la loi sur le retrait de l’UE est passée sous le feu des projecteurs des débats politiques. Aujourd’hui, le sens de cette Loi sera établi sans recourir à la rhétorique politique, mais plutôt à une analyse juridique détaillée et rigoureuse. Il ne fait donc aucun doute que les juges auront du pain sur la planche pendant un certain temps, et ce, tant en raison des ambiguïtés que la Loi contient, qu’en raison de l’exercice controversé des pouvoirs qu’elle confère.