Le gouvernement canadien a annoncé qu'il soumettra à un examen approfondi les investissements étrangers directs dans certaines entreprises, et tous les investissements étrangers réalisés par des investisseurs publics. Ces mesures peuvent impliquer que le personnel de la Division de l'examen des investissements « demande un complément d'information ou une prolongation du délai prévu pour l'examen » comme l'autorise la Loi sur Investissement Canada (LIC). Notons que cette approche continuera de s'appliquer jusqu'à ce que « l'économie se remette des effets de la pandémie de la COVID-19 ».  

Points essentiels selon Gowling WLG

L'annonce faite par le gouvernement ne confère aucun nouveau pouvoir ni de pouvoirs accrus en vertu de la LIC, mais explique plutôt comment le gouvernement exercera ses pouvoirs existants dans les circonstances actuelles. Le point essentiel à retenir est que si une transaction proposée tombe dans l'une des catégories couvertes par l'annonce, l'acheteur doit envisager sérieusement d'en aviser la Division de l'examen des investissements dans un délai d'au moins 45 jours avant la clôture de ladite transaction.

Contexte

Pour résumer brièvement, voici les conditions requises pour l'acquisition du contrôle d'une entreprise canadienne : i) la tenue d'un examen et l'obtention d'une approbation en lien avec le critère de l'« avantage net », avant la clôture de la transaction; ou ii) le dépôt d'un avis d'investissement (pour plus d'information, consulter la publication Guide to Doing Business in Canada: Regulation of foreign investment [en anglais seulement]). Le seuil déclencheur d'examen applicable à la plupart des transactions avant clôture est si élevé que dans presque tous les cas, seul le dépôt d'un avis est requis. Notons que le dépôt d'un avis ne constitue pas un obstacle à la clôture d'une transaction, car il ne doit être effectué que 30 jours après la clôture, et dans la plupart des cas, il n'est effectué qu'après la clôture de la transaction.

Néanmoins, nous conseillons aux acheteurs d'aviser le gouvernement, et ce, au moins 45 jours avant d'effectuer un investissement, de toute transaction pouvant soulever des enjeux de sécurité nationale (du point de vue du gouvernement). En effet, aux termes des dispositions de la LIC concernant la sécurité nationale, le gouvernement dispose de vastes pouvoirs discrétionnaires lui permettant d'examiner les investissements étrangers de toute taille, y compris les investissements sans contrôle, et de bloquer un investissement proposé, d'imposer des conditions à l'égard d'un investissement (effectué ou proposé), ou d'ordonner la cession d'un investissement après la clôture de la transaction. En ce qui concerne les acquisitions de contrôle, le gouvernement dispose d'un délai de 45 jours à compter de la réception d'un avis complet pour invoquer ces pouvoirs.

Antérieurement, le gouvernement avait émis des lignes directrices conseillant aux investisseurs de tenir compte de l'application potentielle des dispositions concernant la sécurité nationale dès les étapes initiales de planification de leurs transactions, et les invitant à communiquer avec les représentants de la Division de l'examen des investissements au besoin (pour plus d'information, voir le bulletin MarketCaps de janvier 2017 [en anglais seulement]). Dans son annonce récente, le gouvernement réitère ce message et, en lien avec les deux catégories d'investissement décrites ci-dessous, rappelle aux parties prenantes qu'« afin de former leur[s] attentes d'approbation réglementaire avant la date de mise en œuvre, les investisseurs étrangers doivent déposer un avis aux termes de la LIC au moins quarante-cinq jours avant d'effectuer un investissement. »

Annonce

Le gouvernement canadien entend :

• « examine[r] avec une attention particulière », au regard de la LIC, les investissements directs étrangers « de toute valeur, avec ou sans contrôle, dans des entreprises canadiennes qui sont liées à la santé publique ou qui participent à l'approvisionnement en biens et en services essentiels aux Canadiens ou au gouvernement »; et
• « soumettr[e] à un examen approfondi aux termes de la LIC tous les investissements étrangers réalisés par des investisseurs publics, quelle que soit leur valeur, ou par des investisseurs privés considérés comme étant étroitement liés à des gouvernements étrangers ou soumis à leurs directives. »

Tout en reconnaissant que les investissements étrangers sont essentiels au bon fonctionnement de l'économie canadienne et en soulignant que le Canada demeure « ouvert aux investissements qui profitent aux Canadiens », le gouvernement a soulevé les préoccupations suivantes :

• les baisses de valeur d'entreprises engendrées par la COVID-19 « pourraient conduire à des comportements d'investissement opportunistes »; et
• en ce qui concerne les entreprises d'État, le fait que certains investissements « pourraient être motivés par des motifs non commerciaux qui pourraient nuire aux intérêts économiques ou de sécurité nationale du Canada, un risque qui est amplifié dans le contexte actuel. »

Les catégories d'entreprises canadiennes « liées à la santé publique » et qui « participent à l'approvisionnement en biens et en services essentiels » étant plutôt vastes, il reste à voir comment le gouvernement procédera à cet « examen approfondi » à l'égard de transactions précises, particulièrement pour les transactions se retrouvant plus proches de la périphérie que du centre de ces catégories. Compte tenu de cette incertitude et des conséquences négatives considérables qui peuvent résulter de la tenue, après la réalisation d'un investissement, d'un examen lié à la sécurité nationale, les investisseurs étrangers participant à des transactions visées ou potentiellement visées par l'annonce (selon le point de vue du gouvernement) feront bien d'être prudents et de déposer leurs avis au moins 45 jours avant la clôture de la transaction concernée.

A noter : les pouvoirs permettant au gouvernement de mener des examens relatifs à la sécurité nationale et l'annonce que ce dernier a fait à cet égard s'appliquent aux acquisitions sans contrôle, mais aucun avis d'investissement n'est requis quant à de telles acquisitions et un tel avis ne déclencherait pas le délai de 45 jours durant lequel le gouvernement peut invoquer ou non ses pouvoirs d'examen. Les investisseurs participant à ce genre de transactions peuvent toutefois s'adresser à la Division de l'examen des investissements de manière informelle, afin d'obtenir son point de vue.  

Pour accéder à la version intégrale de l'annonce faite par le gouvernement, veuillez cliquer ici.