D’hier à demain : Chronologie des clauses privatives

Avant même de présenter, ou de contester, une demande de contrôle judiciaire d’une décision rendue par une autorité publique, il est important de vérifier s’il existe une clause privative. Pour vous aider à mieux comprendre en quoi consiste ce type de clause, cet article en dresse un bref historique, résume la façon dont elles sont actuellement appliquées, et se penche sur une décision en instance de la Cour suprême du Canada (CSC) qui pourrait avoir une incidence sur leur application future.

Regard en arrière : Bref historique des clauses privatives 

Une clause privative reflète l’intention du législateur d’empêcher certaines décisions administratives de faire l’objet d’un contrôle judiciaire. Il existe deux types de clauses privatives :

• les clauses privatives intégrales, qui visent à empêcher que toute décision rendue par un décideur administratif fasse l’objet d’un contrôle judiciaire; et
• les clauses privatives partielles, qui visent à empêcher de recourir au contrôle judiciaire pour contester certains motifs d’une décision d’un décideur administratif, mais pas tous (par ex., empêcher le contrôle judiciaire pour des erreurs de fait, mais pas pour des erreurs de droit).

Jusqu’à présent, les clauses privatives intégrales n’ont pas été efficaces en droit canadien^[1].

Avant la décision de la CSC dans l’affaire Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov], la jurisprudence canadienne relative aux clauses privatives s’articulait autour de deux approches principales : d’abord celle préconisée durant l’ère de la compétence, qui a ultérieurement fait place à l’approche pragmatique et fonctionnelle.

Selon l’approche qui avait cours durant l’ère de la compétence, les clauses privatives pouvaient empêcher le contrôle judiciaire de toute action accomplie par un décideur administratif dans le cadre de son autorité ou de sa compétence^[2]. Autrement dit, les clauses privatives intégrales étaient interprétées de manière à empêcher uniquement le contrôle judiciaire visant les actions qui étaient accomplies par un décideur administratif et relevaient de sa compétence; la clause privative ne pouvait toutefois empêcher le contrôle judiciaire d’une action qui ne relevait pas de la compétence de celui-ci.

L’approche de la compétence a été critiquée, car la clause privative pouvait empêcher le contrôle judiciaire même si un décideur administratif commettait une énorme erreur lors de l’exercice de sa compétence (appréciation erronée des faits ou de la preuve lui étant soumise, par exemple).

Avec l’affaire Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. Société des Alcools du Nouveau-Brunswick, 1979 CanLII 23 (CSC), la CSC est souvent reconnue pour avoir instauré l’approche pragmatique et fonctionnelle^[3] au regard de laquelle le droit a connu deux changements importants :

1. Dans un premier temps, les erreurs de droit manifestement déraisonnables uniquement, puis ultérieurement, les erreurs de fait manifestement déraisonnables également, étaient considérées comme relevant de l’approche de la compétence. Ainsi, les clauses privatives ne pouvaient empêcher le contrôle judiciaire dans les cas d’erreurs manifestement déraisonnables, non plus qu’à l’égard des erreurs relevant de la compétence^[4].
2. La présence et la force d’une clause privative figuraient parmi plusieurs facteurs déterminant la norme de contrôle à appliquer dans le cadre d’une demande de contrôle judiciaire. Par exemple, sans empêcher un contrôle judiciaire, une clause privative intégrale pouvait plutôt indiquer que le tribunal devait adopter une norme de contrôle qui appelle le plus haut degré de retenue.

En résumé, selon l’approche pragmatique et fonctionnelle, une clause privative pouvait tout au plus empêcher le contrôle judiciaire des mesures prises par un décideur administratif dans le cadre de sa compétence, sauf dans le cas d’erreurs manifestement déraisonnables. Toutefois, à la constatation des tribunaux, les clauses privatives n’empêchaient pas tant l’invocation de motifs de contrôle judiciaire à l’égard d’un décideur : elles obligeaient plutôt les tribunaux à faire montre d’un plus haut degré de retenue au moment d’appliquer des normes de contrôle^[5].

Les clauses privatives aujourd’hui : L’ère post-Vavilov

L’affaire Vavilov a inauguré le droit administratif moderne, incluant la troisième approche des clauses privatives, soit l’approche actuelle. L’arrêt Vavilov a fait de la norme de la raisonnabilité, le critère à appliquer par défaut pour analyser les demandes de contrôle judiciaire, et a éliminé la catégorie distincte des « questions touchant à la compétence », car il est « souvent difficile de distinguer l’exercice d’un pouvoir délégué qui soulève des questions touchant véritablement à la compétence de l’exercice du pouvoir qui fait intervenir l’application ordinaire d’une loi habilitante »^[6]. Depuis l’arrêt Vavilov, les clauses privatives n’ont plus d’incidence sur la norme de contrôle.

Il est important de noter que l’arrêt Vavilov a également permis de préciser qu’un mécanisme d’appel prévu par la loi n’empêche personne de demander un contrôle judiciaire pour certains types de questions ne pouvant pas faire l’objet d’un appel en vertu de ce mécanisme d’appel^[7]. Dans l’affaire Yatar c. TD Assurance Meloche Monnex, 2024 CSC 8, la CSC a réaffirmé que l’existence d’un tel mécanisme pour certaines questions n’écarte pas la possibilité de recourir à un contrôle judiciaire relativement à d’autres questions non visées par pareil appel.

Un mécanisme d’appel prévu par la loi agit comme une clause « quasi privative », car les tribunaux considèrent généralement ce dernier comme étant une autre forme de recours adéquat pour remplacer la demande de contrôle judiciaire^[8]. Bien qu’il soit interdit aux tribunaux de refuser de considérer une demande de contrôle judiciaire^[9], ils ont le pouvoir discrétionnaire de refuser d’examiner une demande sur le fond ou d’accorder réparation, et ils utilisent habituellement ce pouvoir si le demandeur a accès à un autre recours adéquat pouvant remplacer la demande de contrôle judiciaire^[10].

Depuis l’arrêt Vavilov, la décision rendue dans l’affaire Crevier c. P.G. (Québec) et autres, 1981 CanLII 30 (CSC) [Crevier], demeure valide pour ce qui est de la thèse selon laquelle une clause privative ne peut empêcher une demande de contrôle judiciaire pour des motifs de compétence. Dans l’arrêt Crevier, la CSC a statué que l’article 96 de la Loi constitutionnelle interdit les clauses privatives intégrales qui visent à soustraire un tribunal provincial au contrôle judiciaire de ses décisions, car cela reviendrait en fait à créer une cour supérieure dont les membres ne pourraient être nommés que par le gouverneur-général en conseil.

En résumé, en vertu du droit actuel, il est clair que :

• En common law, toutes les questions peuvent faire l’objet d’un contrôle judiciaire (assujetties aux normes de contrôle habituelles pour autoriser le contrôle judiciaire).
• Si une question peut faire l’objet d’un appel en vertu d’un droit d’appel prévu par la loi, ce type de question ne peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire.
• Il est inconstitutionnel pour une clause privative d’interdire les demandes de contrôle judiciaire pour des motifs de compétence.

À l’ère post-Vavilov, la question de savoir si les clauses privatives peuvent empêcher le contrôle judiciaire des erreurs manifestement déraisonnables demeure incertaine, car la déraisonnabilité manifeste n’est plus une norme de contrôle^[11] et l’arrêt Vavilov a mis fin à la reconnaissance des questions touchant à la compétence comme une catégorie distincte^[12]. Est-ce que l’arrêt Vavilov nous ramène à l’ère de la compétence? Est-ce qu’il constitutionnalise plus largement le droit des demandeurs à un contrôle judiciaire? Offre-t-il une tout autre avenue?

Il existe plusieurs affaires, mentionnées plus récemment dans l’avis dissident de la juge en chef Khullar, dans la décision de l’affaire Northback Holdings Corporation v. Alberta Energy Regulator, 2025 ABCA 186 [Northback Holdings], qui suggèrent que la Constitution donne aux personnes le droit de demander un contrôle judiciaire pour des motifs autres que la compétence.

Dans son avis dissident dans Northback Holdings, la juge en chef Khullar déclare que l’article 96 de la Loi constitutionnelle exige que les questions de fait, et les questions mixtes de fait et de droit soient assujetties au contrôle judiciaire. La juge en chef Khullar explique que^[13] :

[Traduction] […] L’arrêt Vavilov a éliminé la catégorie distincte des questions touchant à la compétence, mais n’a pas infirmé les affaires dans lesquelles il avait été jugé que les erreurs de fait relevant de la compétence (qui en sont venues à inclure toutes les conclusions de fait manifestement déraisonnables), sont soumises à une révision judiciaire malgré une clause privative solide. Une interprétation qui respecte les précédents ne peut exclure le contrôle des questions de fait (et des questions mixtes de faits et de droit). Si on met de côté les « questions touchant à la compétence », il reste celles relevant du droit et des faits.

Cependant, il existe d’autres décisions qui maintiennent que dans l’affaire Vavilov, si la CSC avait voulu élargir la norme constitutionnelle minimale en matière de contrôle judiciaire établie dans l’arrêt Crevier, elle l’aurait fait expressément.   

Ce que demain nous réserve : Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général)

La prochaine décision de la CSC dans l’affaire Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), 2024 CAF 158 [Démocratie en surveillance] viendra probablement clarifier dans quelle mesure les clauses privatives peuvent empêcher des contrôles judiciaires selon les motifs invoqués.

Dans l’affaire éponyme, la demanderesse, Démocratie en surveillance, a présenté une demande de contrôle judiciaire d’un rapport du commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique (le « commissaire ») aux motifs que ce dernier avait fait deux erreurs de droit et une erreur de fait.

Le Procureur général a déposé une demande pour faire rejeter cette demande aux motifs qu’elle était interdite en vertu d’une clause privative selon l’article 66 de la Loi sur les conflits d’intérêts, qui vise à empêcher les décisions du commissaire de faire l’objet d’un contrôle judiciaire, à l’exception des motifs suivants :

• le commissaire a agi sans compétence, outrepassé celle-ci ou refusé de l’exercer;
• le commissaire n’a pas observé un principe de justice naturelle ou d’équité procédurale ou toute autre procédure qu’il était légalement tenu de respecter; ou
• le commissaire a agi ou omis d’agir en raison d’une fraude ou de faux témoignages.

Démocratie en surveillance a présenté deux arguments à l’effet que toutes les clauses privatives étaient inefficaces, ainsi qu’un argument invoquant pourquoi cette clause privative en particulier était inefficace :

1. Selon la primauté du droit, un principe cardinal de notre Constitution, toutes les décisions rendues par un décideur administratif doivent pouvoir faire l’objet d’un contrôle judiciaire : [traduction] « si une clause privative intégrale ne peut déposséder les tribunaux de leur pouvoir d’exercer un contrôle judiciaire sur les décisions administratives, il n’existe aucun fondement rationnel justifiant qu’une clause privative partielle puisse le faire »^[14].
2. Les clauses privatives ne doivent pas empêcher le contrôle judiciaire à l’égard des conclusions de fait et de droit sous prétexte qu’avant et depuis l’arrêt Vavilov, plusieurs tribunaux n’ont pas appliqué de telles clauses privatives^[15].
3. Une demande de contrôle judiciaire visant le rapport du commissaire doit être autorisée en vertu de la Loi sur les conflits d’intérêts, car il n’existe aucun autre recours adéquat.

Pour sa part, le Procureur général a invoqué un argument visant à défendre les clauses privatives en général et deux arguments pour défendre cette clause privative en particulier :

1. La primauté du droit exige uniquement que les décisions rendues par des décideurs administratifs fassent l’objet de contrôle judiciaire pour des motifs de compétence, pas pour d’autres motifs^[16].
2. Le Parlement avait délibérément exclu les demandes de contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit en raison du rôle particulier du commissaire. Les tribunaux devraient respecter les intentions du Parlement^[17].
3. Le mécanisme de responsabilité parlementaire prévu dans la Loi sur les conflits d’intérêts constitue une autre forme de recours adéquat : le premier ministre décide de la façon dont il donne suite aux recommandations contenues dans le rapport du commissaire, puis la Chambre des communes peut demander au premier ministre de rendre des comptes si elle n’est pas satisfaite de la façon dont il a mis en application les conclusions du rapport du commissaire^[18].

Dans l’affaire Démocratie en surveillance, la Cour d’appel fédérale était essentiellement d’accord avec les arguments du Procureur général et a accueilli la demande de rejet de la demande de contrôle judiciaire. En revanche, la CSC a autorisé le pourvoi en appel présenté par Démocratie en surveillance^[19]. La date d’audience n’a pas encore été fixée, et il ne fait aucun doute que les avocats en droit administratif suivront l’affaire de près pour connaître l’avenir des clauses privatives au Canada, à l’instar des avocats en droit constitutionnel, qui voudront savoir comment la Cour suprême appliquera la primauté du droit, un principe constitutionnel non écrit, pour trancher la question.