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La Loi canadienne anti-pourriel : votre entreprise est-elle prête à se défendre contre le droit privé d’action?

13 janvier 2017

La Loi canadienne anti-pourriel (LCAP) établit un régime des plus restrictifs en ce qui a trait à l’envoi de courriel et de textes de marketing et de promotion (messages électroniques commerciaux ou MEC). En effet, depuis l’entrée en vigueur des dispositions relatives aux MEC le 1er juillet 2014, l’organisme de réglementation (le CRTC) a appliqué la Loi vigoureusement et a imposé des sanctions sévères en cas de non-respect de ces dernières.

Voilà qu’avec l’entrée en vigueur des dispositions de la loi concernant le droit privé d’action prévue le 1er juillet 2017, les risques associés à l’application de la LCAP seront encore plus élevés. Le droit privé d’action (DPA) permettra en effet à des particuliers et à des organisations privées de réclamer des dommages-intérêts importants aux entreprises qui contreviennent aux dispositions clés de la LCAP.

Il est grand temps que les organisations qui envoient des MEC revoient leur conformité à la LCAP pour veiller à ce que leur programme de conformité d’entreprise soit adéquat, entre autres, pour être à même de présenter une défense fondée sur la diligence raisonnable contre une allégation de non-conformité. Le CRTC a récemment publié des directives additionnelles quant aux éléments appropriés qui devraient être présents dans un programme de conformité mettant notamment l’accent sur les politiques et procédures organisationnelles et la tenue de registres. 

LCAP – Aperçu de la Loi

Énoncées dans l’article 6 de la Loi, les dispositions de la LCAP relativement à l’envoi de MEC sont entrées en vigueur le 1er juillet 2014 et s’articulent autour de deux notions clés : l’exigence d’obtenir le consentement préalable à l’envoi d’un MEC à un destinataire et l’exigence de veiller à ce que le MEC comporte les renseignements prescrits ainsi qu’un mécanisme de désabonnement fonctionnant d’une manière précise.

La définition du terme MEC est large et englobe pratiquement tous les courriels, textes ou autres messages électroniques envoyés à une adresse électronique dans le but de promouvoir une activité commerciale. Il est crucial d’obtenir le consentement exprès dans une forme prescrite pour envoyer des MEC, et c’est à l’expéditeur du MEC que le fardeau de la preuve de l’obtention appropriée du dit consentement incombe.

Même s’il est vrai que les organisations peuvent se prévaloir de certaines catégories de consentement tacite pour envoyer des MEC, ces dernières sont cependant strictement définies et, jusqu’à présent, ont été interprétées de façon rigoureuse par le CRTC. De plus, dans le contexte de mesures d’application de la Loi récentes, le CRTC a notamment imposé des exigences de tenue de registre onéreuses aux organisations qui s’appuient sur la notion de consentement tacite pour leurs envois.

Les autres dispositions de la LCAP comportent des obligations distinctes. L’article 7 interdit, dans le cadre d’une activité commerciale, de modifier les données de transmission d’un message électronique de sorte qu’il soit livré à une autre destination sans consentement exprès. L’article 8, en vigueur depuis le 1er juillet 2015, interdit l’installation de programmes informatiques sur l’ordinateur d’une autre personne dans le cadre d’une activité commerciale sans le consentement exprès du propriétaire de l’ordinateur ou de son utilisateur autorisé.

La LCAP prévoit d’importantes sanctions pécuniaires dans le cas de violation de ses dispositions. Le montant maximum d’une sanction administrative pécuniaire, par violation, pour un particulier s’élève à 1 million $, et pour une entreprise, elle peut atteindre les 10 millions $. Jusqu’à présent le CRTC a imposé des sanctions pour non-conformité qui ont atteint le 1,1 million $.

Le droit privé d’action – Les applications du para. 47(1)

Le 1er juillet 2017, les articles 47 à 51 ainsi que 55 de la LCAP entreront en vigueur et établiront un droit privé d’action en vertu duquel les particuliers et les organisations pourront s’adresser au tribunal pour obtenir des dommages-intérêts de particuliers et d’organisations qui ont contrevenu à la Loi.

Le paragraphe 47(1) établit le DPR en stipulant qu’« une personne » – telle que définie dans la Loi et qui comprend des personnes physiques, sociétés de personnes, personnes morales, organisations, associations – qui allègue avoir été touchée par une violation des articles 6 à 9 peut s’adresser à un tribunal compétent pour qu’il rende une ordonnance à l’endroit de toute personne qui est l’auteur prétendu de la violation.

Ce paragraphe 47(1) a pour effet de permettre à des intervenants privés, et non pas seulement aux organismes publics chargés d’appliquer la Loi, d’obtenir réparation quant à un acte interdit.

Les applications du paragraphe 47(1) sont assujetties à un délai de prescription de trois ans et la demande doit comporter une déclaration sous serment présentant les détails pertinents afférents à la violation et énonçant les pertes alléguées du demandeur. La demande d’ordonnance doit être signifiée à la fois aux personnes qui en font l’objet et aux organismes publics.

Le paragraphe 51(1) de la LCAP énonce les sanctions qu’un tribunal peut imposer s’il juge que les violations alléguées aux termes du paragraphe 47(1) ont bel et bien été perpétrées. Aux termes de l’alinéa 51(1)(a), le tribunal peut ordonner au défendeur de verser un dédommagement équivalant à la perte réelle, aux dommages subis ou aux frais engagés par le demandeur. En outre, aux termes de l’alinéa 51(1)(b), le tribunal peut ordonner au défendeur de verser les sommes ci-dessous au demandeur à titre de dommage-intérêts non compensatoires (d’origine législative) :

  1. Dans le cas d’une contravention à l’article 6, 200 $ à l’égard de chaque contravention, jusqu’à concurrence de 1 000 000 $ par jour de contravention;
  2. Dans le cas d’une contravention aux articles 7 ou 8, de 1 000 000 $ par jour de contravention;
  3. En règle générale, dans le cas d’une contravention à l’article 9 : 1 000 000 $ par jour de contravention.

Autre fait important à retenir, la Loi expose également les cadres supérieurs d’entreprises à ces importantes sanctions pécuniaires. Aux termes de l’article 52 de la Loi, les administrateurs, les dirigeants, et les mandataires d’une personne morale seront en effet tenus responsables d’une violation des articles 6 à 9 s’ils l’ont ordonnée ou autorisée ou y ont consenti ou participé, et ce, que la personne morale fasse ou non l’objet de procédures à cet égard. En vertu du l’article 55 de la LCAP, si l’on détermine que plusieurs personnes ont contrevenu à une disposition du paragraphe 47(1), toutes ces personnes sont solidairement et conjointement responsables du versement des sommes fixées par le tribunal selon le paragraphe 51(1).

Les sanctions peuvent être très élevées. Même si le libellé de la LCAP qui prévoit l’imposition de sanctions est permissif (plutôt que contraignant), et que la LCAP établit expressément que l’objectif n’est pas de punir mais bien d’encourager la conformité, il reste à voir si les sanctions seront appliquées rigoureusement ou non. Jusqu’à présent, cependant, force est de constater que cette loi déjà rigoureuse a été appliquée de manière restrictive par l’organisme de réglementation et que des sanctions pécuniaires sévères ont été imposées à des organisations qui envoient des courriels promotionnels et de marketing dans le cours normal de leurs affaires (par opposition à l’envoi de ce qui est normalement considéré comme étant des « pourriels »). Autre constat peu rassurant, les organisations qui ont pleinement coopéré avec le CRTC dans le cadre d’enquêtes n’ont pas non plus été épargnées.

La disponibilité d’une défense fondée sur la diligence raisonnable

Il importe de souligner que le paragraphe 54(1) de la LCAP autorise toutefois une défense fondée sur la diligence raisonnable – plus précisément, une personne ne peut être reconnue d’avoir contrevenu aux articles pertinents de la LCAP lorsqu’elle est à même d’établir qu’elle a exercé une diligence raisonnable pour prévenir la contravention ou le comportement en question. La reconnaissance par le législateur de la « défense fondée sur la diligence raisonnable » permet aux organisations qui, à première vue, ont contrevenu à la Loi, de montrer qu’elles avaient pris des mesures raisonnables pour éviter de contrevenir à la Loi.

Le CRTC a récemment mis de l’avant plusieurs mesures qui pourraient aider les organisations à établir une défense fondée sur la diligence raisonnable aux termes du paragraphe 54(1). Le, CRTC suggère, entre autres choses, que les expéditeurs de messages électroniques commerciaux prennent les mesures ci-dessous :

  • maintenir des politiques et procédures en ce qui a trait à la conformité à la LCAP;
  • documenter les méthodes par lesquelles le consentement a été obtenu;
  • conserver toutes les preuves de consentement exprès et tacite (p.ex. : des enregistrements audio, des copies de formulaires de consentement signés, des formulaires électroniques dûment remplis) de consommateurs qui consentent à recevoir des MEC;
  • conserver toutes les demandes de désabonnement et documenter les mesures prises à cet égard.

Les organisations auront tôt fait de s’appuyer sur les recommandations ci-dessus comme point de départ pour l’adoption de mesures visant à assurer leur conformité et à se mettre dans la meilleure position pour être à même de présenter une défense fondée sur la diligence raisonnable dans le cadre d’un DPA.

À l’approche du 1er juillet 2017, les entreprises canadiennes doivent s’assurer d’être fin prêtes à faire face au régime du droit privé d’action. Un programme de conformité écrit approprié a-t-il été mis en place (p.ex. des politiques et des procédures)? Est-ce que l’adhésion au programme de conformité est contrôlée et vérifiée? Les registres de consentement exprès et tacites sont-ils appropriés pour prouver la conformité à la Loi? Les demandes de désabonnement sont-elles mises en œuvre et leur suivi est-il effectué? Les employés sont-ils bien formés quant aux exigences de la Loi?

Alors que la mise en œuvre de la phase finale de la LCAP est imminente, être en mesure de répondre par l’affirmative à ces questions revêt de plus en plus d’importance afin d’éviter tout risque d’application de la Loi.


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