Le 21 avril 2015, le gouvernement du Québec a adopté la Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 4 juin 2014 et visant le retour à l’équilibre budgétaire en 2015-2016, mieux connue sous le nom de projet de loi n° 28. Parmi les nombreux amendements proposés dans ce dernier, les dispositions qui auront une influence majeure sur les professionnels œuvrant dans les domaines des services bancaires et financiers ont trait au i) régime juridique applicable aux hypothèques constituées en faveur d’un fondé de pouvoir, et ii) aux hypothèques mobilières avec dépossession sur dépôts bancaires. Nous aborderons le sujet des amendements liés aux hypothèques mobilières avec dépossession sur dépôts bancaires et la question de la sûreté relative aux dépôts bancaires dans des numéros ultérieurs du présent bulletin.
Qu’entend-on par fondé de pouvoir en vertu de la législation au Québec? Un fondé de pouvoir est un agent qui représente les prêteurs dans le cadre d’une transaction de prêt syndiqué. Quelle est la raison qui a mené à changer le système? La structure permettant de consentir une hypothèque en faveur d’un fondé de pouvoir était très lourde. En effet, avant l’adoption du projet de loi n° 28, il était impossible de consentir une hypothèque directement à un fondé de pouvoir aux termes d’un prêt syndiqué, puisqu’il n’était pas le créancier direct de toute l’obligation du débiteur relativement aux prêteurs faisant partie du consortium bancaire.
La seule façon de consentir une hypothèque en faveur d’un fondé de pouvoir sous l’ancien système était en vertu de l’article 2692 du Code civil du Québec (le « CcQ »), lequel permettait la constitution d’une hypothèque en faveur d’un fondé de pouvoir seulement si l’obligation qui devait être garantie était une obligation, une débenture ou autre forme similaire de titre d’emprunt. Par conséquent, pour que la sûreté prenne effet, l’ancienne version de l’article 2692 du CcQ exigeait, à titre de sûreté pour garantir l’obligation, l’émission d’une débenture ou autre forme similaire de titre d’emprunt par l’emprunteur et la mise en gage de cette dernière en faveur du fondé de pouvoir. L’article 2692 du CcQ exigeait également que l’hypothèque consentie en faveur du fondé de pouvoir soit consentie sous forme d’acte notarié simultanément à l’émission et à la mise en gage de l’obligation.
Le projet de loi n° 28 simplifie la structure actuellement en place en permettant qu’une hypothèque soit consentie directement en faveur d’un fondé de pouvoir agissant pour le compte des prêteurs, sans nécessiter de documentation supplémentaire. De plus, la version révisée de l’article 2692 du CcQ comprend également une procédure formelle de nomination et de remplacement du fondé de pouvoir. Bien que le processus soit grandement simplifié par le projet de loi n° 28, il est important de noter que l’exigence selon laquelle l’hypothèque doit être sous forme d’acte notarié est encore en vigueur.
Que représente cette modification pour les prêts syndiqués impliquant des biens situés au Québec? Dorénavant, le processus de constitution d’une sûreté dans le cadre d’un prêt syndiqué sera similaire à celui adopté dans les autres provinces du Canada et aux États-Unis, ce qui suscitera moins de confusion pour les parties à une transaction provenant de l’extérieur du Québec. En outre, la simplification du processus en améliorera l’efficacité et la rapidité. Il sera intéressant de voir quels autres avantages pratiques découleront de cette modification fort utile pour les prêteurs syndiqués et leurs praticiens juridiques.