La Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d'équipement mobile (la « Convention ») et son Protocole portant sur les questions spécifiques aux matériels d'équipement aéronautiques (le « Protocole » et collectivement avec la Convention, la « Convention du Cap »), adoptés le 16 novembre 2001, instituent un régime de protection particulier des garanties portant sur certains biens aéronautiques (selon le sens donné à ce terme dans la Convention du Cap, des « Biens aéronautiques »), ainsi qu'un registre international aux fins du dépôt et de la consultation desdites garanties. La Convention du Cap établit également un régime d'insolvabilité particulier pour les droits des créanciers à l'égard des Biens aéronautiques pour les États contractants (selon le sens donné à ce terme dans la Convention du Cap, un « État contractant ») ayant déposé une déclaration à l'égard des recours en insolvabilité (la « Déclaration en vertu du régime d'insolvabilité ») comportant la variante A ou la variante B. Un État contractant peut décider de ne pas effectuer de déclaration aux termes du régime d'insolvabilité, auquel cas les lois nationales sur l'insolvabilité de l'État contractant continueront de s'appliquer.
Le 27 novembre 2015, le gouvernement de l'Espagne (le « gouvernement espagnol ») a ratifié le Protocole, tel qu'il a été publié et confirmé dans le « Boletin Oficial del Estado »1 le 1er février 2016. La Convention du Cap est entrée en vigueur en Espagne le 1er mars 20162. Cette ratification est assujettie aux déclarations déposées par le gouvernement espagnol (les « déclarations ») modifiant et complétant les paragraphes et article XIX(1), XXIX et XXX(1) du Protocole et les alinéas 39 (1) (a) et (b), et articles 40, 53 et 54.2 de la Convention. Les Déclarations à l'égard de la Convention (autres que celle concernant l'article 54.2) entreront en vigueur en Espagne le 1er juin 2016.
Le gouvernement espagnol n'a pas déposé de Déclaration en vertu du régime d'insolvabilité et, par conséquent, la Loi sur l'insolvabilité espagnole continuera de s'appliquer à toute « situation d'insolvabilité »3 (une « situation d'insolvabilité ») sous réserve que le « ressort principal de l'insolvabilité »4 (un « ressort principal d'insolvabilité ») soit l'Espagne. Cela s'explique par le fait que l'Espagne à titre de membre de l'Union européenne, n'avait pas le droit de déposer une Déclaration en vertu du régime d'insolvabilité5. En outre, le gouvernement espagnol a déposé une déclaration à l'égard de l'article 54.2 de la Convention (la « Déclaration - article 54.2 ») confirmant que tous les recours disponibles à un créancier aux termes des dispositions de la Convention du Cap peuvent être exercés uniquement sous réserve de l'autorisation du tribunal et, par conséquent, les mesures d'auto-assistance offertes aux termes de la Convention du Cap pour exécution extrajudiciaire d'un intérêt international ne sont pas applicables en vertu des lois espagnoles.
Il faut noter que plusieurs États contractants ont déposé une Déclaration en vertu du régime d'insolvabilité selon l'option de la variante A (comme le Royaume-Uni, le Canada, la Chine, l'Australie et, depuis le 1er février 2016, le Danemark). Après un délai précis (60 jours, en règle générale), l'option de la variante A autorise, entre autres, un créancier établi dans la Déclaration en vertu du régime d'insolvabilité de l'État contractant - lequel est le ressort principal de l'insolvabilité suivant l'occurrence d'une situation d'insolvabilité - de saisir un bien aéronautique sans demander la permission aux tribunaux locaux et sans leur demander d'intervenir. Pendant le délai d'attente et dans le but d'éviter la saisie, l'administrateur de l'insolvabilité ou le débiteur doit remédier à tous les défauts d'inexécution et accepter d'exécuter toutes les obligations futures. Il est aussi convenu que l'administrateur d'insolvabilité ou le débiteur doit, pendant le délai d'attente, préserver et entretenir l'aéronef/l'hélicoptère et maintenir sa valeur. Lorsque la variante A est appliquée, l'alinéa 30(3)(b) de la Convention, lequel protège le pouvoir du tribunal de surseoir l'exécution, ne s'applique pas.
Les États contractants peuvent également déposer une Déclaration en vertu du régime d'insolvabilité aux termes de la variante B. Jusqu'à présent, seul le Mexique a déposé une telle Déclaration. La variante B bien que très similaire à l'option de la variante A, comporte une distinction importante. En effet, ce sont les tribunaux locaux du ressort principal de l'insolvabilité qui réglementent à quel moment et à quelles conditions le créancier peut prendre possession de l'aéronef/l'hélicoptère à la fin du délai d'attente. De plus, ni l'administrateur de l'insolvabilité ni le créancier ne sont tenus de respecter une exigence d'entretien ou de préservation de l'aéronef/l'hélicoptère et de maintenir sa valeur pendant le délai d'attente.
Néanmoins, le gouvernement espagnol a adopté la Déclaration relativement au paragraphe XXX(1) du Protocole à l'égard des demandes de radiation de l'immatriculation et des demandes de permis d'exportation. Conformément à cet article, le propriétaire inscrit d'un « aéronef » ou d'un « hélicoptère » (selon le sens donné à ces termes dans la Convention du Cap) devra exécuter une demande d'autorisation irrévocable de radiation de l'immatriculation et de permis d'exportation) en remplissant le formulaire joint au Protocole pour permettre à la partie intéressée (le créancier ou le bailleur) de radier (supprimer ou retirer l'inscription de l'aéronef/l'hélicoptère de son registre des aéronefs) et de l'exporter si le créancier garanti souhaite exporter un tel aéronef ou hélicoptère suivant un manquement, et ce, sans l'autorisation du tribunal. Une telle Déclaration prévoit expressément qu'à l'égard de l'Article XXX(1), la Déclaration de l'article 54.2 expliqué ci-dessus (les recours disponibles seulement avec l'autorisation du tribunal) ne s'applique pas.
Il reste à savoir comment cette Déclaration s'appliquera en pratique puisqu'il n'y a pas de Déclaration de régime d'insolvabilité pour l'Espagne. Quand faudra-t-il obtenir l'autorisation des tribunaux locaux?
À la lumière de ce qui précède, les créanciers participant à des transactions d'aéronefs liées à l'Espagne devront retenir les services d'un avocat espagnol puisqu'il existe des préoccupations juridiques relativement au conflit entre les dispositions de la Convention du Cap et les lois espagnoles en ce qui a trait à des biens mobiliers/personnels qui comprennent des Biens aéronautiques.
Le cabinet Gowling WLG est inscrit au Registre international à titre d'entité utilisatrice professionnelle (Professional User Entity), et ce, depuis la ratification de la Convention du Cap par le gouvernement canadien en 2012. Nous sommes habilités et avons l'expertise pour inscrire des entités à titre d'entité utilisatrice d'opération (Transacting User Entity) au Registre international et pour agir en qualité d'administrateur (Administrator) en vue de l'inscription de leurs garanties internationales et du consentement à ces inscriptions.
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1 BOE-A-2016-912.
2 La Convention a été ratifiée par le gouvernement espagnol le 28 juin 2013 et est entrée en vigueur le 1er octobre 2013.
3 En vertu du Protocole, une « situation d'insolvabilité » signifie i) l'ouverture des « procédures d'insolvabilité »; ou ii) l'intention déclarée du débiteur de suspendre ses paiements ou leur suspension effective, lorsque la loi ou une action de l'État interdit ou suspend le droit du créancier d'introduire une procédure d'insolvabilité à l'encontre du débiteur ou de mettre en œuvre des mesures en vertu de la Convention. Aux termes de la Convention « procédures d'insolvabilité » désigne la faillite, la liquidation ou d'autres procédures collectives judiciaires ou administratives, y compris des procédures provisoires, dans le cadre desquelles les biens et les affaires du débiteur sont soumis au contrôle ou à la surveillance d'un tribunal aux fins de redressement ou de liquidation.
4 En vertu du Protocole, un « ressort principal de l'insolvabilité » désigne l'État contractant où le débiteur a le centre de ses intérêts principaux qui, à cette fin et sous réserve de preuve contraire, est considéré comme le lieu où le débiteur a son siège statutaire ou, à défaut, le lieu où il a été constitué.
5 Journal officiel de l'Union européenne, décision du Conseil du 6 avril 2009, 2009/370/EC, article 10 : « Les articles X, XI et XII du protocole aéronautique ne s'appliquent que lorsqu'un État contractant a fait une déclaration à cet effet en vertu de l'article XXX dudit protocole et dans les conditions établies par cette déclaration. Au moment de l'adhésion au protocole aéronautique, la Communauté devrait déclarer qu'elle n'appliquera pas l'article XII et qu'elle ne fera pas de déclaration en vertu de l'article XXX, paragraphes 2 et 3. La compétence des États membres en ce qui concerne les règles de droit matériel en matière d'insolvabilité ne sera pas affectée. »