Le Protocole à la Convention du Cap portant sur les questions spécifiques aux matériels d'équipement miniers, agricoles et de construction (le « Protocole MAC ») a été adopté le 22 novembre 2019 à Pretoria, en Afrique du Sud, par tous les pays signataires (ci-après les « États contractants »)[1].
Le Protocole MAC est une extension de la Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d'équipement mobiles (la « Convention du Cap ») et ceux-ci doivent être appliqués ensemble[2]. Toutes les déclarations faites par les États contractants en vertu de la Convention du Cap sont réputées avoir également été faites en vertu du Protocole MAC[3]. Toutefois, un État contractant peut choisir, par le dépôt d'instruments d'adhésion ou de ratification, de modifier ses déclarations existantes en vertu de la Convention du Cap spécialement pour adapter leur application au Protocole MAC[4].
La Convention du Cap ne s'applique qu'aux catégories de matériels d'équipement auxquelles un Protocole s'applique[5]. Pour faire l'objet d'un nouveau Protocole en vertu de la Convention du Cap, une catégorie de matériels d'équipement doit présenter trois éléments précis : être i) de grande valeur, ii) mobile et iii) susceptible d'individualisation[6]. Le Système harmonisé de désignation et de codification des marchandises (« SH ») permet d'identifier les types de matériels d'équipement individualisés couverts dans les Annexes correspondantes du Protocole MAC[7]. Par conséquent, le champ d'application du Protocole MAC se limite aux matériels d'équipement désignés par le SH figurant dans ces Annexes[8].
Un État contractant peut choisir de limiter l'application du Protocole MAC à la totalité du matériel d'équipement couvert par une ou deux Annexes en particulier, mais ne peut pas sélectionner des matériels d'équipement individuellement dans une Annexe[9]. Par ailleurs, les matériels d'équipement couverts par une Annexe du Protocole MAC entrent dans le champ d'application du Protocole MAC, quelle que soit l'utilisation qui en est faite en vertu d'une autre Annexe du Protocole MAC et quelle que soit l'utilisation envisagée ou effective du matériel d'équipement[10].
Le Protocole MAC propose aux États contractants plusieurs options de déclaration quant aux aspects essentiels du financement des matériels d'équipement, dont le financement des stocks et le rattachement à des biens immobiliers/réels. Par exemple, il permet aux États contractants de décider s'ils appliqueront leurs propres régimes juridiques nationaux au financement des stocks ou s'ils favoriseront plutôt le régime du Protocole MAC[11]. Dans le cas où une déclaration faite par un État contractant choisit l'application du régime de financement des stocks du Protocole MAC, la loi applicable d'un équipement dans un tel État Contractant ne peut pas contredire le régime du Protocole MAC . De plus, les États contractants doivent choisir entre différentes options quant au rattachement de matériels d'équipement à des biens immobiliers/réels afin de mieux refléter leur régime juridique national. Proposées dans le cadre du Protocole MAC, ces options sont basées sur d'autres protocoles adoptés en vertu de la Convention du Cap[12]. En principe, UNIDROIT recommande aux États contractants d'émettre des déclarations compatibles aux protocoles précédents au moment de choisir une option[13].
Pour ce qui est des mesures en cas d'insolvabilité, si un État contractant déclare vouloir adopter le régime du Protocole MAC en matière d'insolvabilité, un régime favorisant la position du créancier est privilégié, permettant ainsi des mesures rapides pour les créanciers de garanties internationales[14]. À titre de comparaison, le Protocole aéronautique comprend deux variantes en cas d'insolvabilité, tandis que le Protocole ferroviaire en comprend trois[15].
Toutes les garanties de matériels d'équipement MAC constituées en garanties internationales[16] peuvent être inscrites au Registre international[17] pour faciliter leur caractère exécutoire[18]. Une Autorité de surveillance devra établir le Registre international portant sur les matériels d'équipement MAC[19]. Les garanties internationales inscrites au Registre en vertu du Protocole MAC primeront sur les garanties nationales[20].
Le cabinet juridique Gowling WLG (Canada) est inscrit au Registre international à titre d'entité utilisatrice professionnelle[21], et ce, depuis la ratification de la Convention du Cap par le gouvernement canadien en 2012. Nous sommes habilités et avons l'expertise pour inscrire une entité à titre d'entité utilisatrice transactionnaire au Registre international et pour agir en qualité d'administrateur aux fins de réaliser une inscription au nom de cette entité utilisatrice transactionnaire ou de consentir à ladite inscription.
Le Protocole MAC n'entrera en vigueur au Canada que lorsque celui-ci aura été ratifié, et le Canada n'a pas encore confirmé s'il le fera ou non. Au vu des considérations de ce qui précède, les créanciers participant à des transactions dans les secteurs miniers, agricoles et de la construction et qui seront régies par le Protocole MAC devraient connaître les nouvelles obligations juridiques et possibilités qui pourraient avoir une incidence sur leur pratique.
Pour plus d'information au sujet de la Convention du Cap et du Protocole MAC, veuillez communiquer avec Marie-France Béland chez Gowling WLG (Canada).
[1] Gowling WLG (Canada) s.e.n.c.r.l., s.r.l. a publié un article concernant l'annonce de la Conférence diplomatique pour l'adoption du Protocole MAC. Consultez l'article pour de plus amples détails : https://gowlingwlg.com/fr/insights-resources/articles/2019/mac-protocol-mining-agricultural-construction/
[2]Analyse juridique du Protocole MAC, para. 9; en cas d'incompatibilité, le Protocole MAC a préséance sur la Convention du Cap (article 6(2) de la Convention du Cap).
[3] Article XXIX du Protocole MAC.
[4] Article XXX du Protocole MAC.
[5] Article 49(1) de la Convention du Cap.
[6] Article 51(1) de la Convention du Cap.
[7] Analyse juridique du Protocole MAC, para. 27-37.
[8] Articles I, II et XXXV du Protocole MAC; Annexe 1 (matériel minier), Annexe 2 (matériel agricole) et Annexe 3 (matériel de construction) du Protocole MAC.
[9] Article II(3) du Protocole MAC.
[10] Article II(1) du Protocole MAC. Au total, 96 codes SH sont énumérés dans les Annexes du Protocole MAC, dont plusieurs sont répertoriés dans deux ou trois Annexes (Analyse juridique du Protocole MAC, para. 41).
[11] Article XII du Protocole MAC; les États contractants peuvent choisir de ne pas appliquer le Protocole MAC au financement des stocks. Une telle possibilité est offerte dans les cas où les régimes nationaux de financement des stocks des États contractants sont bien développés.
[12] Le Protocole portant sur les questions spécifiques aux matériels d'équipement aéronautiques à la Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d'équipement mobiles (le « Protocole aéronautique »), le Protocole portant sur les questions spécifiques aux biens spatiaux à la Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d'équipement mobiles (le « Protocole spatial ») et le Protocole de Luxembourg portant sur les questions spécifiques au matériel roulant ferroviaire à la Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d'équipement mobiles (le « Protocole ferroviaire ») ont tous été adoptés à titre de protocoles relevant de la Convention du Cap.
[13] Analyse juridique du Protocole MAC, para. 111.
[14] Article X du Protocole MAC.
[15] La Variante A est considérée comme favorable aux créanciers, la Variante B est considérée comme favorable aux débiteurs et la Variante C est un compromis européen pour les régimes juridiques de l'Europe continentale. Seules les Variantes A et B sont proposées dans le Protocole aéronautique, tandis que les trois Variantes sont proposées dans le Protocole ferroviaire.
[16] Article 7 de la Convention du Cap.
[17] Articles 16 et 17 de la Convention du Cap.
[18] Article 20 de la Convention du Cap.
[19] Ibid; la Résolution n° 2 concernant l'établissement de l'Autorité de surveillance du Registre international pour le matériel d'équipement minier, agricole et de construction a été adoptée pour inviter la Société financière internationale à agir en tant qu'Autorité de surveillance chargée d'établir un Registre international.
[20] Article 29 de la Convention du Cap.
[21] Registre international des Garanties internationales portant sur des matériels d'équipement mobiles