Employeurs : votre contrat d'emploi vous protège-t-il vraiment?

Josée - Bonjour à tous, bon matin. Merci d'avoir répondu en si grand nombre à notre invitation et bienvenue au webinaire de ce matin intitulé Employeurs : Votre contrat d'emploi vous protège-t-il vraiment? On s'excuse pour les petits pépins techniques, ce qui explique le décalage de ce matin. Mon nom est Josée Gervais, je suis associée au bureau de Montréal de Gowling WLG, chef du groupe de pratique Travail, emploi et droits de la personne. C'est moi qui vais avoir le plaisir de vous présenter nos deux conférencières de ce matin.

Avant de débuter, simplement vous assurer si vous êtes connectés au moyen d'un acronyme ou d'initiales qui sont autres que votre nom complet. On vous demande de faire le changement afin qu'on puisse vous envoyer les attestations de participation auxquelles vous avez droit. Sans plus tarder, je vous présente nos conférencières d'aujourd'hui : Tina Aswad et Julie D'Auteuil.

M^e Aswad est associée et exerce le droit de l'emploi et droit du travail à notre bureau de Montréal. Sa pratique touche tous les aspects des relations de travail individuelles et collectives, notamment la prestation de services-conseils ainsi que la rédaction de documents reliés à la relation d'emploi tels que les contrats d'emploi, les politiques, contrats de service, engagements de confidentialité de non-concurrence et de non-sollicitation. Tina conseille fréquemment les entreprises en matière de protection des renseignements personnels. Elle se spécialise également en matière de litiges en droit du droit et de l'emploi, incluant les litiges liés à des congédiements et à l'application de clauses de non-concurrence et de non-sollicitation. Dans le cadre de sa pratique, elle plaide à tous les échelons des tribunaux civils au Québec ainsi que devant les tribunaux administratifs. Me Aswad agit également comme enquêteur externe dans des dossiers de harcèlement psychologique et elle possède également une expertise en droit disciplinaire et représente fréquemment des professionnels dans le cadre d'enquêtes et de plaintes au Conseil de discipline.

M^e Julie D'Auteuil est avocate au bureau de Gowling WLG à Montréal au sein de notre groupe Travail, emploi et droits de la personne. Depuis son entrée dans le monde juridique, M^e D'Auteuil a participé à plusieurs dossiers en matière de relations de travail collectives ou individuelles. Plus spécifiquement, elle travaille à l'élaboration de documents relatifs à la relation d'emploi, tels que les contrats d'emploi et des politiques en milieu de travail. Elle conseille également l'employeur sur divers aspects, notamment sur les questions relatives au congédiement, au licenciement collectif ainsi qu'en matières disciplinaires. Depuis son arrivée au sein du cabinet, Julie collabore également avec différentes entités autochtones. Titulaire d'un baccalauréat en sciences politiques de l'Université McGill, elle a complété une maîtrise en études internationales à l'Institut québécois des autres études internationales avant d'entreprendre le baccalauréat en droit à l'Université de Montréal. Dans le cadre de sa maîtrise, M^e D'Auteuil a travaillé au ministère des Affaires mondiales Canada comme analyste subalterne de la politique économique canadienne et, parallèlement à son cheminement académique, elle a servi au sein des Forces armées canadiennes en tant qu'officier de la Police militaire. Sur ce, je laisse la parole à Tina et Julie et je vous souhaite une bonne conférence

Tina - Merci beaucoup, Josée. Alors, merci à tous d'être présents aujourd'hui pour notre présentation qui va principalement porter sur les contrats de travail. Comme vous le savez, le contrat de travail écrit peut être un outil vraiment important qu'utile pour les employeurs, par contre. Donc, ça devient un outil utile lorsqu'il est bien rédigé. Il va pouvoir permettre parfois d'éviter des litiges. À l'inverse, lorsqu'un contrat de travail est mal rédigé, ça peut créer davantage de litiges ou du moins ne pas refléter l'intention que l'employeur avait lorsqu'il a rédigé le document.

Certaines entreprises utilisent des modèles de contrat d'emploi qui sont réutilisés d'embauche après embauche. C'est une approche qui peut fonctionner parfois, mais vous allez voir que, suite à notre présentation, vous constaterez que c'est une approche qui peut être aussi risquée à certains égards.

Le contrat de travail. C'est important, d'abord, de comprendre qu'il peut prendre plusieurs formes. Il y a la forme traditionnelle qu'on connaît, un contrat bilatéral entre deux parties, l'employeur et l'employé, mais ça peut aussi également prendre la forme d'une offre d'emploi qui va être dans un second temps acceptée par l'employé.

Nous allons donc passer en revue les principales clauses du contrat de travail pour essayer d'identifier où sont les enjeux et vous suggérer des solutions. Des solutions qui parfois se trouveront à même le contrat de travail, mais aussi parfois dans des documents qui seront autres, comme des politiques d'entreprise ou par des moyens technologiques.

Ceci étant dit, tout au long de la présentation, nous allons traiter des différents thèmes que vous voyez à l'écran actuellement. On vous invite à utiliser le formulaire Q&A que vous voyez au bas de l'écran – à côté de l'icône Participant, vous voyez, il y a une icône Q&A – et à ce moment-là vous pourrez indiquer votre nom, l'industrie de laquelle vous provenez ou votre entreprise et votre question et, à la fin de chaque thème, on tentera de répondre du mieux qu'on peut aux questions qui vous préoccupent.

Alors, sans plus tarder, je me permets de céder la parole à Julie, qui va vous entretenir brièvement sur les clauses relatives à la durée du contrat de travail. Alors, Alirio, on peut changer de diapositive.

Julie - Alors, bonjour à tous. Ça me fait bien plaisir d'être avec vous ce matin de manière virtuelle. Je remercie d'abord Josée pour la présentation et merci à ma collègue Tina pour l'introduction de la conférence de ce matin.

Donc, c'est moi qui ai la chance d'entrer le vif du sujet avec notre premier thème qui est la durée du contrat de travail. C'est un thème qui pourrait a priori sembler relativement simpliste. Mais ceci étant dit, en fait, ça peut entraîner des conséquences relativement importantes selon que l'employeur choisisse si son contrat sera à durée déterminée ou indéterminée.

Au niveau du contrat à durée indéterminée, évidemment c'est celui qui ne prévoit pas de terme de fin d'emploi. Il s'agit de manière générale du contrat le plus répandu auprès des employeurs, notamment pour sa très grande flexibilité du fait que les parties peuvent y mettre fin en tout temps, donc sans motif, moyennant évidemment un préavis raisonnable de fin d'emploi ou, comme vous le savez, une indemnité qui en tient lieu.  

Pour ce qui est du contrat à durée déterminée, ce contrat, en fait les parties prévoient de manière préalable une échéance à leur relation contractuelle. Ça peut être de différentes manières, dont premièrement fixer une date précise. Ça pourrait être également la survenance d'un événement qui est certain, mais à une date qui demeure encore inconnue. Ça pourrait être aussi la survenance d'un événement qui, lui, est incertain, mais qui est indépendant de la volonté des parties quant à sa réalisation.

Les principales caractéristiques du contrat à durée déterminée, c'est que lorsque le contrat arrive à terme, alors à ce moment-là l'employeur n'a pas l'obligation de verser une indemnité de fin d'emploi à l'employé, puisque le terme a déjà été convenu au moment de la signature du contrat. Ceci étant dit, dans l'éventualité où l'employeur décide de mettre fin au contrat de travail sans motif avant la fin du terme qui était prévue, à ce moment-là c'est important de rappeler que l'employeur devra verser au salarié la rémunération qui est prévue jusqu'à la fin du terme. Autrement dit, il devra payer la balance du terme, sous réserve évidemment de l'obligation pour l'employé de mitiger ses dommages.

Le contrat à durée déterminée est favorisé pour différentes raisons commerciales, notamment quand l'ébauche est nécessaire pour réaliser un objectif qui est précis ou bien pour compléter un projet qui, lui, est défini dans le temps. Ceci étant dit, il faut être relativement prudent avec le contrat à durée fixe, parce que la présence d'un terme dans le contrat ne fait pas automatiquement de ce contrat-là un contrat à durée déterminée. Parce que ce que la jurisprudence vient nous dire, c'est que pour déterminer si un contrat de travail est véritablement à durée déterminée, il faut alors à ce moment-là tenir compte de l'ensemble des clauses du contrat, des stipulations contractuelles qui sont prévues au contrat de travail. C'est ce qui nous amène en fait aux principaux enjeux en lien avec le contrat à durée déterminée.

Donc, premièrement, premier enjeu, c'est le phénomène de ce qu'on appelle la reconduction implicite des conditions de travail. C'est prévu à l'art. 2090 du Code civil du Québec. Comment ça s'opère, essentiellement? C'est que dans le cas où le salarié continue à travailler pendant cinq jours au-delà du terme qui a été fixé par le contrat, évidemment sans que l'employeur s'y oppose, alors à ce moment-là le contrat à durée déterminée deviendra un contrat à durée indéterminée. Ce qui fait en sorte que toutes les conditions essentielles du contrat seront automatiquement reconduites (p. ex., le salaire, les vacances, les heures de travail). Évidemment, ça amène en bout de ligne l'obligation pour l'employeur de verser un préavis raisonnable de fin d'emploi au moment où il voudra mettre fin à la relation contractuelle avec l'employé.

Évidemment, pour remédier à cette situation, on recommande fortement à l'employeur de rester alerte au niveau des délais, parce que même si on vient prévoir de manière contractuelle dans le contrat de travail qu'on veut limiter l'effet de la reconduction, eh bien ça ne sera pas considéré comme valide.

Le deuxième enjeu qu'on voulait soulever avec vous ce matin, c'est que le contrat à durée fixe peut aussi être considéré comme un contrat à durée indéterminée dans deux situations. Première situation, très courante, lorsque les employeurs décident de prévoir dans leur contrat à durée fixe une clause de fin d'emploi sans motif. En d'autres termes, c'est quand on vient prévoir la possibilité de mettre fin à la relation dans un contrat déterminé, ce qui va en fait à l'encontre, ce qui devient antinomique du contrat déterminé.

La deuxième situation qui fait en sorte que notre contrat à durée déterminée puisse être considéré à durée indéterminée, c'est dans le cas où le contrat est renouvelé à répétition, donc de manière successive et que le salarié pouvait, justement, raisonnablement s'attendre au fil des renouvellements à ce qu'il soit rappelé au travail. Alors, maintenant, c'est comme si on n'a plus affaire à une série de contrats à durée déterminée, mais bien à un seul contrat à durée indéterminée.

Pour éviter cette deuxième situation, ce qu'on recommande, c'est que si vous prévoyez renouveler vos contrats à durée déterminée de manière successive, il faut s'assurer que ce soit clair avec l'employé au moment du renouvellement, qu'il s'agit d'un contrat à durée fixe, pour éviter justement une quelconque expectative de la part de l'employé.

Tina - Je pense qu'on peut changer de diapositive.

Julie - Oui. Merci, Tina. Donc, au niveau de nos recommandations, pour éviter les surprises, il faut s'assurer que la clause du contrat soit rédigée en des termes qui sont clairs, des termes qui sont précis, de manière à refléter correctement la volonté des parties, notamment parce qu'en cas d'ambiguïté, au niveau de la qualification du contrat, le contrat se trouvera à simplement présumer être à durée indéterminée. Je vais donc laisser ma collègue poursuivre.

Tina -  Oui. Bien, en fait, je voulais juste intervenir ici, Julie, pour discuter de l'option hybride qu'on voit ici en termes de solution, parce que Julie a bien exposé c'est quoi les risques. On voudrait que ce soit un contrat à durée déterminée pour avoir les avantages contre à durée déterminée, mais à la fois l'employeur peut vouloir une certaine flexibilité de mettre fin à l'emploi sans avoir à démontrer un motif sérieux, finalement, si l'employé ne convenait pas avant l'expiration du terme. Donc, l'option hybride serait celle d'avoir un contrat à durée déterminée, d'avoir cette flexibilité de pouvoir mettre fin au contrat de travail avant l'expiration du terme sans motif sérieux. Par contre, étant donné le risque identifié par Julie, ce que vous devez faire comme employeur, c'est de transmettre un avis à l'employé lui rappelant dans quelques semaines ou quelques mois avant l'expiration du terme : voici la date de la fin de ton contrat, ça prendra fin automatiquement à cette date-là. Cette lettre tiendra lieu de préavis si jamais un tribunal arrivait à la conclusion qu'en réalité c'était un contrat à durée indéterminée.

Alors, sans plus tarder, je vais maintenant adresser la question qui nous a été posée dans le Q&A que Sabine nous indique. Y a-t-il une durée maximum pour un contrat à durée fixe?

Il n'y a pas vraiment de durée maximum pour un contrat à durée fixe. Ceci dit, c'est à vos risques et périls. Parce que comme Julie le mentionnait, si jamais vous mettez fin au contrat sans motif sérieux avant l'expiration du terme, ce que vous devrez payer à l'employé c'est la balance du terme. Ça veut dire c'est tout le salaire, la rémunération qu'il aurait gagnée jusqu'à la fin du contrat. Ça peut être très onéreux. Alors, si vous voulez aller vers un contrat qui est d'une durée un peu plus longue, l'option serait peut-être davantage d'aller avec un contrat à durée indéterminée et puis on pourra discuter des clauses de fin d'emploi peut-être pour prévoir. Tantôt, on va en discuter un peu plus tard dans la présentation, voir qu'est-ce qu'on pourrait mettre comme clause de préavis déjà prévue dans le contrat de travail.

Je vais recéder la parole à ma collègue Julie, qui va continuer, Alirio avec la prochaine série de diapositives sur la vérification des antécédents.

Julie -  Merci beaucoup, Tina. Donc, la vérification des antécédents comme condition à l'embauche. Au-delà des méthodes qui sont plus traditionnelles de sélection du personnel, l'employeur a aussi accès à certains mécanismes pour venir vérifier les antécédents des candidats. Ce matin, on va s'attarder sur deux de ces mécanismes, c'est-à-dire la vérification des antécédents judiciaires et l'enquête de crédit.

D'entrée de jeu, on veut rappeler qu'il est très légitime pour l'employeur de prévoir dans une offre d'embauche que l'emploi demeure conditionnel au résultat de la vérification des antécédents. Ceci étant dit, il faut être très prudent avec la vérification de ces antécédents en raison des nombreuses protections qui sont conférées, qui sont offertes aux employés en vertu de la Charte québécoise des droits et libertés, notamment en ce qui a trait au respect des droits fondamentaux. On peut parler ici d'une protection à la vie privée, mais également au droit de ne pas subir de discrimination en milieu de travail, incluant, évidemment, au moment de l'embauche.

Par exemple, au niveau des antécédents judiciaires, la Charte prévoit de manière explicite, de manière expresse à l'art. 18.2 qu'il est effectivement interdit pour un employeur de refuser l'embauche d'un candidat du seul fait qu'il a été reconnu coupable d'une infraction criminelle si cette infraction n'a pas de lien avec l'emploi ou si cette personne a déjà obtenu un pardon. À toutes fins pratiques, si votre offre d'embauche est conditionnelle à la vérification des antécédents judiciaires, la seule façon pour vous de justifier un refus d'embauche, c'est de démontrer qu'il existe effectivement, d'une part, un lien entre le poste qui est convoité et l'infraction qui est commise, d'autre part, évidemment dans la mesure où il n'y a pas eu de pardon pour cette infraction.

Le lien entre l'emploi du candidat et l'emploi de la condamnation est un exercice qui peut être relativement délicat. Pour vous donner quelques exemples, on a tiré quelques cas de la jurisprudence. Par exemple, on a jugé qu'il y avait effectivement un lien entre une déclaration de culpabilité pour vol d'appareils électroniques et l'emploi d'un enquêteur pour une compagnie d'assurance, parce que l'employeur a réussi à démontrer qu'en matière de règlement de sinistre un enquêteur peut frauder de plusieurs façons. En revanche, la cour d'appel a confirmé qu'il y avait effectivement une absence de lien entre, d'une part, une déclaration de culpabilité pour homicide involontaire coupable et un emploi d'enseignant auprès d'une clientèle adulte. Donc, comme vous voyez, malgré la gravité de l'infraction, il faut vraiment s'assurer qu'il y ait un lien entre l'infraction commise et l'emploi, sans égard à la gravité nécessairement.

Pour ce qui est de l'enquête de crédit, on n'a pas de disposition expresse dans la Charte, mais un candidat est tout de même protégé par l'art. 18.1 qui interdit de manière plutôt générale à l'employeur de récolter, que ce soit dans un formulaire d'emploi ou dans le cadre d'une entrevue, un renseignement sur les motifs de discrimination qui sont prévus à l'art. 10 de la Charte si ce renseignement n'est pas utile pour évaluer des aptitudes ou des qualités qui sont requises pour l'emploi. Ce que la jurisprudence vient nous dire, en fait, c'est que la situation financière d'un employé, d'un individu est considérée comme une condition sociale qui est un motif de discrimination prohibé en vertu de l'art. 10 de la Charte.

Donc, pour obtenir les données financières d'un candidat, c'est vraiment primordial pour l'employeur de démontrer que la solvabilité du candidat est une exigence du poste. Dans la mesure où cette information n'est pas nécessaire ou n'est pas justifiée par la nature de l'emploi, ce n'est effectivement pas recommandé de procéder à une enquête de crédit. Je crois qu'on peut changer de diapo.

Les enjeux, en fait, c'est que la vérification des antécédents ne devrait simplement pas être automatique. L'employeur doit s'assurer, avant de faire une quelconque vérification qui est aussi invasive, qu'elle soit justifiée par le poste que le candidat souhaite occuper. Pourquoi c'est important? En fait, c'est important de savoir que même si le candidat est confronté à des questions à caractère plutôt discriminatoire dans le cadre de l'embauche, il est quand même tenu de répondre en toute bonne foi aux questions qui sont posées par l'employeur. Ceci étant dit et c'est là où le bât blesse, c'est que même si un candidat répond de manière libre et volontaire à toutes les questions qui lui sont posées, rien n'empêche le candidat a posteriori d'entreprendre un recours contre l'employeur s'il pense effectivement avoir été victime de discrimination à l'embauche ou s'il y a eu vraiment une entrave à ses droits fondamentaux, notamment le respect au droit à la vie privée.

Parmi les recours qui sont disponibles au candidat, une première chose. Il peut évidemment intenter un recours à ses frais devant une instance civile, devant les tribunaux judiciaires. Mais dans le cas où c'est une discrimination, il y a aussi l'option qui est très intéressante : vous déposez une plainte à la Commission des droits de la personne. Pourquoi je dis option intéressante pour l'employé? C'est qu'elle est sans frais et, suivant l'enquête qui sera menée par la Commission à savoir si la plainte est bien fondée ou pas, la Commission va pouvoir prendre fait et cause pour l'employé et saisir le tribunal compétent en son propre nom. Voilà pour les recours.

Si l'employé a gain de cause, à ce moment-là l'employeur pourrait être tenu de verser une compensation financière dont des dommages moraux, des dommages matériels, également des dommages punitifs ou ce qu'on appelle aussi des dommages exemplaires, dans la mesure où l'employé arrive à démontrer que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le tribunal pourrait également ordonner, ce qui n'est pas rien, la cessation de l'atteinte, par exemple en ordonnant à l'employeur l'embauche du candidat qui a été refusé pour un motif discriminatoire avec une indemnisation du salaire et des avantages qui ont été perdus. Je pense qu'on peut changer de diapo.

Tina - Puis ça, c'est vraiment intéressant, Julie, parce que ce que tu nous amènes ce matin, c'est que même si on a une clause dans le contrat de travail qui dit que c'est conditionnel à la vérification des antécédents, qu'on a un formulaire détaillé avec un consentement signé de l'employé, il répond à toutes les questions, a posteriori on pourrait quand même être confronté comme employeur à un recours. Alors, je pense que c'est vraiment là l'enjeu, puis je pense que ça démontre vraiment que le contrat seul ne vous protégera pas. Alors, qu'est-ce qu'on doit faire dans ce contexte-là? C'est quoi les solutions que tu nous proposes?

Julie - Les recommandations qu'on vous propose, en fait, c'est d'adapter votre modèle de contrat selon le poste qui est occupé. On sait que souvent on a tendance à prendre un modèle un peu à toutes les sauces, si vous me permettez l'expression. Alors, dans ce cas-ci, si vous avez à faire des vérifications, assurez-vous que ce soit pour une raison, à ce que ce soit justifié, en fait, pour éviter tout ce dont on vient de discuter au niveau des risques de discrimination.

Tina - Excellent. Alors, on n'avait pas de questions pour cette section-ci, pour la vérification des antécédents judiciaires. On aura évidemment quelques minutes à la toute fin de la présentation si jamais a posteriori vous aviez des questions par rapport à cette section-là. Donc, on pourra passer au thème 3 et changer de diapositive.

Et donc je voulais rapidement discuter avec vous des clauses restrictives, qui sont souvent prévues dans les contrats de travail. C'est souvent un élément vraiment clé pour plusieurs entreprises, pour permettre de protéger l'avantage concurrentiel par rapport aux compétiteurs, de protéger les secrets de commerce, les inventions, les innovations qui auraient pu être développées dans le cadre de l'emploi. Alors, d'abord au niveau… Alirio, on va changer de diapositive.

Au niveau de la clause de non-concurrence. Alors, évidemment, comme vous le savez, puis je ne reviendrai pas là-dessus en détail, une clause de non-concurrence en vertu du Code civil doit être limitée à certains égards. Donc, ça doit être une rédaction qui est précise et claire, non ambiguë et qui délimite clairement donc la durée de la clause, le territoire qu'elle vise et les activités, finalement, qui sont prohibées. D'abord, mentionnons, là, puis qu'on vous dise est-ce que votre contrat de travail vous protège vraiment?

La première chose que vous devez savoir, c'est que cette clause de non-concurrence va s'appliquer uniquement dans certains contextes de fin d'emploi et non pas à tous égards, et ce, même si vous le prévoyez dans la clause. Donc, en vertu de l'art. 2095 du Code civil du Québec, un employeur qui congédie un employé sans motif sérieux ne peut pas se prévaloir d'une stipulation de non-concurrence. Concrètement, ce que ça veut dire, c'est que si vous procédez à un licenciement, par exemple parce qu'il y a élimination du poste, qu'il y a une réduction des activités économiques qui engendrent une perte d'activités, donc des fins d'emploi et, par exemple aussi, un congédiement déguisé, à ce moment-là l'employeur ne sera pas justifié d'invoquer la clause de non-concurrence contre son employé. Donc, il ne bénéficiera pas de cette protection. Il devra uniquement se fier sur l'obligation légale de loyauté. Alors, c'est un élément qui est très important.

Pourquoi c'est important? Souvent ce qu'on voit dans vos clauses, c'est que la clause va mentionner qu'elle s'applique, peu importe la circonstance de la fin d'emploi. Bien, c'est jouer avec le feu que de prévoir ça dans une clause de non-concurrence, parce que l'article du Code civil du Québec l'empêche spécifiquement, c'est des articles qui sont d'ordre public, et vous compromettez la validité de l'entièreté de votre clause si vous faites ça. Parce qu'on le sait, un tribunal ne va pas réécrire une clause restrictive qui est prévue dans un contrat de travail. Ce qui veut dire que si elle est… elle ne peut pas se diviser en certaines sections et qu'une partie de la clause est invalide. Eh bien, c'est toute la clause qui va tomber et elle ne pourra pas être appliquée contre l'employé.

L'autre élément que vous devez savoir, c'est l'utilisation des modèles non adaptés au poste occupé. C'est l'embûche que je vois principalement lorsque je révise des clauses de non-concurrence. En fait, c'est qu'on va prendre souvent des clauses qui sont axées sur une relation client et on va l'appliquer à toutes les sauces, peu importe le poste qui est visé et ça ne protège pas réellement nécessairement, en fait, vos besoins, vos intérêts légitimes d'affaires. Alors, il va vraiment falloir adapter la rédaction selon le poste qui est occupé par l'employé. Si on parle d'un poste plus aux ventes, ce sur quoi on va vouloir mettre l'accent justement, c'est la relation client. Ça va être des interdictions de faire affaire avec les employés. Donc, c'est vraiment là qu'on va centrer notre travail puis notre attention versus si c'est un employé qui travaille davantage aux innovations, en recherche et développement, qui va créer des produits pour vous, des services, des méthodes. À ce moment-là, la rédaction va être complètement différente et ce qu'on va vouloir empêcher, c'est tout simplement que l'employé travaille chez le compétiteur. Alors, c'est ce qu'on appelle dans notre jargon la théorie de la divulgation inévitable. Ce qu'on vient dire, c'est qu'un employé qui a travaillé sur tous ces projets, toutes ces innovations, même s'il a les meilleures intentions du monde, s'il va travailler pour le compétiteur, nécessairement dans la façon dont il va agir, la façon dont il va développer maintenant les produits pour son nouvel employeur, il va utiliser les informations confidentielles appartenant à son ancien employeur.

Alors, comment faire pour empêcher ça? C'est la clause de non-concurrence, c'est l'outil privilégié. Donc, on devra vraiment s'assurer de cerner le plus possible comment identifier le nouveau compétiteur et comment s'assurer que la clause vraiment empêche l'employé d'aller travailler pour ce compétiteur. Pourquoi c'est important? Bien, encore une fois, parce que lorsque vous voudrez appliquer la clause de non-concurrence, lorsqu'elle sera violée, eh bien vous voudrez vous adresser aux tribunaux, demander à la cour d'émettre une ordonnance d'injonction empêchant l'employé de travailler chez le compétiteur ou appliquant la clause. Ce que vous devez savoir, c'est que nous, les avocats, lorsqu'on reçoit un dossier comme ça et on fait ce type de procédure, on ne peut pas réécrire les clauses contractuelles. Alors, tout ce qu'on peut demander au tribunal, c'est d'appliquer le document contractuel. On ne peut pas commencer à jouer avec les clauses et les améliorer rendu au moment du recours en injonction. Donc, ce sera vraiment important de s'assurer qu'il y a une rédaction précise qui est adaptée à l'entreprise et qui respecte évidemment les paramètres légaux. Alirio, on va passer à l'autre diapositive, qui est maintenant les clauses de confidentialité.

Je tenais aujourd'hui à discuter de ces clauses parce que c'est souvent, je pense, des clauses qui sont mal-aimées dans les contrats de travail. On porte moins d'attention à ces clauses, on a l'impression que seules les clauses de non-sollicitation, de non-concurrences sont pertinentes ou vraiment utiles, alors que je crois que ce n'est pas exact. En fait, si elle est bien écrite, elle peut certainement être l'un des outils très utiles à l'employeur pour protéger ses actifs au niveau de la confidentialité de ses renseignements commerciaux. Comme je le mentionnais un peu tantôt, si vous n'avez pas ce type de clause, la seule obligation sur laquelle vous pourrez vous reposer par la suite, suite à une fin d'emploi, ce sera l'obligation de loyauté, qui comprend une certaine obligation de discrétion, de ne pas utiliser les informations confidentielles. Par contre, l'enjeu avec cette obligation légale, c'est qu'elle ne dure que quelques semaines, voire quelques mois après la fin de l'emploi. Alors, si vous voulez avoir une protection qui est plus longue et qui protège davantage, à ce moment-là il est évidemment recommandé d'avoir une clause de confidentialité bien ficelée pour protéger vos intérêts d'affaires.

Donc, en pratique, ce qu'on voit de façon générale, c'est des clauses qui sont ultra générales, qui ne sont pas adaptées aux besoins de l'entreprise et qui font une liste de documents qui sont de façon générale des documents confidentiels dans des entreprises, mais qui ne sont pas nécessairement vraiment adaptées aux besoins d'une entreprise en particulier. Je vous donne un exemple, une liste de clients. C'est l'exemple classique. Oh, oui, oui, une liste de clients, c'est de l'information confidentielle. Dans la réalité, ce ne l'est pas nécessairement. Une liste de clients va être confidentielle si c'est de l'information qui est difficilement reconstituable. Par contre, si vos clients ont pignon sur rue et toute l'industrie connaît c'est qui le bassin de clients, à ce moment-là même si vous indiquez que c'est de l'information qui est confidentielle, la réalité c'est que ce n'est pas de l'information confidentielle et ça fait partie du domaine public.

Qu'est-ce que vous devez faire quand vous rédigez votre clause? On doit s'assurer de prévoir les bonnes exclusions, d'adapter la clause, donc d'exclure évidemment les informations qui seraient du domaine public et aussi d'exclure les informations que l'employé devrait pouvoir utiliser ou de divulguer dans le cadre de ses fonctions. Ça, c'est vraiment important, parce que vos clauses doivent aussi viser cet aspect et ne doivent pas uniquement viser les actes positifs des employés. Ce qu'on voit souvent, c'est des clauses qui empêchent de divulguer, transférer, utiliser des informations confidentielles, mais il y a beaucoup plus que ça. On ne veut pas que l'employé soit négligent 0:42:12 et, en fait, fait en sorte par sa conduite ou par sa négligence, que les divulgations non autorisées d'information confidentielle. L'exemple clé, c'est un téléphone cellulaire, un ordinateur, un laptop. L'employé ne peut pas laisser un ordinateur d'entreprise ou son téléphone d'entreprise, dans lequel il y aurait des informations confidentielles, sans surveillance ou sans que ce soit protégé par des mots de passe, etc., et des protections plus technologiques. Donc, votre clause doit vraiment prévoir que l'employé doit prendre des mesures nécessaires pour éviter les divulgations non autorisées. Tout ceci étant dit, on a une clause qui est super bien ficelée, elle vise votre entreprise que vous voulez protéger. Est-ce que c'est suffisant? Alirio, on va changer de diapositive.

En fait, moi, je vous soumets que pas nécessairement, en fait. Parce que oui vous allez prévoir ce que l'employé doit faire, ça reste un contrat de travail, vous ne pourrez pas aller dans tous les menus détails de ce qui est acceptable ou ce qui n'est pas acceptable. Donc, la meilleure façon pour mettre les balises plus claires, en plus de la clause contractuelle qui va avoir des obligations particulières, c'est de prévoir une politique qui va établir les attentes de l'employeur. Comment gérer les informations confidentielles au quotidien. Par l'ordinateur, avec les courriels. Est-ce qu'on peut utiliser une adresse courriel personnelle ou on doit uniquement utiliser le réseau? Est-ce que c'est interdit ou pas d'extraire les informations du réseau? Est-ce qu'il est interdit ou pas d'imprimer les documents qui sont critiques? Tout ça doit être établi clairement. Est-ce que les employés doivent mettre des mots de passe sur leur appareil technologique? De quelle qualité le mot doit s'agir? Tout ça doit être établi de sorte que s'il y avait un pépin l'employeur sera autorisé d'agir, pourra prendre des mesures et pourra expliquer au tribunal qu'on avait pris tous les moyens pour protéger la confidentialité des informations et que l'employé a violé ses obligations et ça justifiera l'émission d'une ordonnance d'injonction contre l'employé.

L'autre solution pour vous, puis je pense que c'est une solution qui est trop peu utilisée par les entreprises, c'est les moyens technologiques. Je ne suis pas une techie, comme on dit, je suis avocate, mais je sais qu'il y a beaucoup de moyens technologiques faciles à mettre en place, par exemple pour empêcher l'impression de certains documents critiques ou pour empêcher justement que le document soit extrait du réseau ou soit copié ailleurs. Alors, ça, c'est les moyens technologiques. Vous devrez vous renseigner puis voir qu'est-ce qui peut être fait, cibler les documents qui sont les plus critiques, qui contiennent le plus d'information confidentielle, qui ne peuvent pas circuler et appliquer ces moyens technologiques à ces informations.

Finalement, c'est de limiter l'accès aux informations névralgiques. Ça touche un peu mon sujet suivant. Ça vise tant la confidentialité de vos secrets commerciaux que les données personnelles auxquelles les employés pourraient avoir accès. Alors, le principe général de votre obligation, c'est de limiter en need-to-know basis. Ça veut dire qu'on limite aux employés qui ont vraiment besoin d'avoir accès aux informations et on ne donne pas un accès illimité aux informations névralgiques. Ça va être critique lorsque vous allez devoir vous adresser aux tribunaux, parce que comment justifier à un tribunal que c'est de l'information confidentielle précieuse qu'on veut protéger, mais qu'on laisse aller… qu'on donne accès à l'information à tout un chacun dans l'entreprise, peu importe son poste, qu'on n'a pas de moyens technologiques pour les protéger puis qu'il n'y a aucune politique qui régit les attentes de l'employeur.

Ce sont toutes des solutions qui vont vous aider à protéger, mais qui vont aussi vous aider une fois que le mal est fait de tenter de corriger le tir en s'adressant aux tribunaux. Alors, Alirio, on va passer au thème 4 maintenant, qui est la protection des renseignements personnels. On va tout de suite aller à la diapositive suivante.

Je voulais discuter brièvement avec vous de la protection des renseignements personnels, parce qu'évidemment ma recommandation pour vous est de prévoir une clause dans le contrat de travail qui va traiter du moins des éléments essentiels prévus dans la Loi sur la protection des renseignements personnels. Comme employeur, ce que vous avez comme obligation en vertu de la Loi dans son état actuel, c'est d'obtenir un consentement pour collecter, utiliser et divulguer les données personnelles des employés. Les employés ont droit de savoir qui va avoir accès. On parle de la catégorie d'employés qui aura accès aux renseignements, où les renseignements seront conservés au sein de l'entreprise et donc aussi où en termes de juridiction parce qu'il y a toute une foule d'obligations en lien avec le transfert d'information hors Québec. Et finalement l'employé doit savoir quels sont ses droits d'accès et de rectification, donc à qui il doit s'adresser, comme ça doit être fait, etc. Alors ça, c'est les éléments essentiels qu'on connaît aujourd'hui en date de ce jour.

Ceci étant dit, comme vous avez sans doute entendu parler dans les médias, il y a un projet de loi 64 qui vise la modification de la loi. Ce projet de loi, s'il est adopté tel que présenté, sera la loi la plus sévère au Canada en matière de protection des renseignements personnels. On parle d'amendes pénales pouvant aller jusqu'à 25 millions de dollars ou 4 % du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise. Vous pouvez vous imaginer que pour des entreprises comme Google, Amazon et d'autres compagnies technologiques comme celles-là, ça peut être très important. Facebook, etc., Instagram. Donc, c'est vraiment un changement majeur dans la loi. Elle va prévoir également des pouvoirs additionnels à la Commission d'accès à l'information, des droits d'action pour des dommages punitifs. Tantôt, Julie mentionnait que lorsqu'il y a une violation d'un droit protégé par la Charte, on peut avoir droit à des dommages punitifs. Eh bien, maintenant, lorsqu'il y aura violation de la Loi, il pourra y avoir octroi des dommages punitifs. Ce sera prévu législativement. Il y a également toute une section du projet de loi qui traite de la nature du consentement, comment il doit être donné, du caractère spécifique, etc. Alors, Alirio, on change de diapositive.

Au niveau des solutions pour la protection des renseignements personnels, d'abord d'une façon générale, vous avez deux options, une clause détaillée dans votre contrat de travail, ou vous référez à une politique externe qui sera également détaillée et qui va traiter de toutes les obligations dans la politique. Finalement, ce que je voulais vous mentionner, c'est l'importance de revoir vos politiques et votre contrat lorsque le projet de loi 64 sera adopté, parce que c'est des changements qui sont majeurs, qui ont un gros impact et si vous êtes pris en flagrants délits, il y aura des conséquences très importantes pour votre entreprise.

Finalement, la dernière, c'est une solution ou peut-être c'est un conseil. Si vous avez des projets spécifiques dans votre entreprise, faites attention. La simple clause générale dans le contrat de travail en lien avec la gestion de la relation d'emploi ne sera peut-être pas suffisante. Il faudra avoir un nouveau consentement spécifique pour des projets spécifiques. Alors, ça nous amène maintenant à traiter déjà du thème 5 et je cède à nouveau la parole à ma collègue Julie.

Julie - Parfait. Merci beaucoup, Tina. Pour le thème 5, on voulait aborder de manière plus générale quelques clauses qui sont couramment utilisées par les employeurs. Donc, la première, c'est la clause qui autorise en fait la modification du contrat de travail. L'employeur peut effectivement prévoir ce genre de clause à son contrat, mais il faut garder en tête… Pardon, petits problèmes techniques. Oui. Il faut garder en tête au-delà de son caractère dissuasif, elle a une portée très limitée en fonction de la nature des modifications qui seront apportées par l'employeur.

Bien que l'employeur jouisse effectivement d'un pouvoir de direction sur le salarié qui lui permet dans une certaine mesure de venir modifier les conditions au contrat de travail, ce pouvoir est très loin d'être absolu et c'est ce que nous disent plusieurs arrêts forts de la Cour suprême. C'est que lorsqu'un employeur décide de modifier de manière substantielle les conditions essentielles du contrat de travail et que l'employé évidemment n'accepte pas ces modifications et décide, par exemple, de quitter son emploi, ce départ de l'employé ne sera pas considéré comme une démission, mais plutôt comme un congédiement déguisé. Donc, l'employé pourra effectivement entreprendre un recours en congédiement déguisé, malgré que l'employeur ait prévu dans son contrat de travail une clause qui l'autorise à modifier les conditions de travail.

Par exemple, les modifications qui sont apportées à la rémunération sont souvent une des principales causes en matière de congédiement déguisé. On va parler par exemple de la diminution du salaire ou du bonus, également un changement au niveau de la rémunération ou encore la réduction du nombre d'heures de travail. Même chose également du côté des tâches et responsabilités, quand on parle de rétrogradation ou quand on parle d'une diminution des responsabilités qui entraîne une perte de prestige ou une atteinte à la dignité. On peut changer de diapo.

C'est ce qui nous amène à notre deuxième clause générale, la clause de langue. On sait que le Québec, on est un peu particulier. On est effectivement la seule juridiction au Canada où les lois régissent l'utilisation de la langue dans le cadre des relations de travail, notamment dans la rédaction du contrat de travail. En vertu de la Charte de la langue française, l'employeur a effectivement l'obligation de fournir un contrat de travail en français à son employé, à moins que l'employé demande expressément que ce soit rédigé dans une autre langue que le français. Donc, malgré le fait que c'est une pratique courante pour l'employeur d'inclure dans un contrat rédigé en anglais une clause qui stipule en fait que l'employé reconnaît avoir demandé expressément à ce que son contrat soit rédigé en anglais, cette clause n'a pas d'effet dans la mesure où ce n'est pas la volonté réelle de l'employé. Pourquoi c'est important de mentionner ça? C'est que l'art. 48 de la Charte de la langue française prévoit effectivement la nullité de tous les actes juridiques, ce qui inclut le contrat de travail, mais aussi de tous les documents d'emploi qui ne sont pas conformes aux dispositions de la Charte. Au-delà du contrat de travail, on pense aussi à tous les autres engagements contractuels qui lient l'employeur à l'employé qui seraient rédigés en anglais. On peut penser, par exemple, aux ententes de confidentialité de non-concurrence, de non-sollicitation, aux ententes en matière de propriété intellectuelle qui sont effectivement soumises aux mêmes obligations en vertu de la Charte.

Tina - C'est très intéressant, ça, Julie, parce que souvent, ce qu'on entend, nous comme avocats, c'est : bien, écoutez, il est parfaitement bilingue, notre maison-mère est aux États-Unis, il a toujours communiqué avec nous en anglais, alors pourquoi tout à coup il faudrait commencer à rédiger des documents en anglais, incluant donc des engagements de non-concurrence, etc.? La réponse à ça, c'est que l'art. 41 ne parle pas de bilinguisme de l'employé. C'est un droit clair, statutaire qui prévoit que le document doit être en français. Donc, c'est vraiment quand c'est l'employé qui fait le geste positif de demander une version anglaise que là ça sera justifié. Alors, faites attention. Même si vous avez une clause de langue dans vos contrats, ce n'est pas un automatisme et ça pourrait apporter des problèmes ultérieurement. J'ai plaidé ça dans un dossier récemment, l'invalidité d'un engagement de non-concurrence dans un contexte litigieux et j'étais très contente de pouvoir me fier sur cet article-là.

On a deux questions. Alors, peut-être commençons avec la question sur les modifications substantielles de travail. Julie, ce qui est intéressant, ce que tu nous amenais, c'est dire : bien, même s'il y a une clause qui dit moi je peux faire tout ce que je veux comme employeur au niveau des conditions de travail, bien, dans la vraie vie ça n'enlève pas les droits d'ordre public de l'employé. Ils peuvent contester leur congédiement déguisé et ils ne perdront pas de droits à cause de cette clause. Alors, il y a une certaine utilité relative, disons, de cette clause.

Maintenant, Sabine nous demande : Est-ce que le lieu de travail est une modification substantielle? Nous changeons de site en 2021. Que se passe-t-il si l'employé ne veut pas suivre?

Bien, écoutez, il y a plusieurs composantes à votre question. Oui, le lieu de travail peut être une condition essentielle, puis ça va dépendre un peu de la durée du trajet. Je vous donne un exemple. Si votre bureau a toujours été à Laval, l'employé travaille à Laval, il a 15 minutes de voiture à faire pour aller au travail, tout fonctionne et que soudainement vous décidez, bien, nous, on va aller à Longueuil déménager notre siège social ou notre établissement et donc les employés doivent suivre de Laval à Longueuil et que soudainement ils ont une heure de voiture aller-retour à faire pour se rendre au travail, oui ça pourrait être considéré comme une modification substantielle de travail. Est-ce que ça veut dire que c'est une embûche insurmontable? Non. On pourra procéder avec un préavis raisonnable du changement. On pourrait à la limite voir s'il y a une façon de compenser l'employé entre-temps. Donc, il y a des pistes de solutions qui existent. Mais ceci étant dit, ce que vous devez savoir, c'est que le fait que votre contrat dise « Je peux changer les conditions de travail » ne vous autorisera pas automatiquement à changer le lieu de travail sans devoir avoir des obligations positives à l'endroit de l'employé.

Par contre, ceci dit, si on revient à la clause d'endroit où l'employé souvent dans les contrats de travail, les offres, on voit une clause qui dit « vous serez affecté au bureau de telle place ». Bien, moi, je fais toujours la recommandation de ne pas être clair, ferme que c'est le seul endroit. On peut avoir des phrases du genre « ou tout autre endroit » qui serait exigé par l'employeur. Déjà ça va nous donner des arguments comme employeur dans un contexte de recours pour congédiement déguisé de dire : bien, écoutez, contractuellement l'employé avait reconnu que ce n'était pas si essentiel que ça, parce qu'il savait que ça pouvait changer. Alors, on aura des arguments supplémentaires si on retrouve ce type de clauses.

Maintenant, on a une autre question de M. Leitman. Si les deux langues des documents sont données à l'employé par rapport à la clause de la langue, bien, à ce moment-là il n'y a pas de problème, dans la mesure où la version française est au moins aussi prédominante que la version anglaise. On n'a pas de problème à avoir des versions bilingues. Et je vous dirais que dans des entreprises internationales, qui font affaire dans plusieurs juridictions, ç'a souvent été l'option qui est privilégiée. En fait, on a un document séparé en deux avec une version anglaise et française qui se côtoient. Souvent, par contre, si vous êtes au Québec, bien, en cas d'inconsistance entre les deux versions, la française devrait prévaloir sur celle anglaise. Alors, Alirio, on va maintenant changer de diapositive et aborder le dernier thème : les clauses de fin d'emploi. En fait, excusez-moi, je suis allée un peu vite. Alirio, on va retourner. Je voulais vous glisser un petit mot sur un autre type de clauses générales qui sont les clauses externes.

Parce que tantôt je vous ai mentionné des solutions : ayez des politiques détaillées, par exemple, en matière de confidentialité, en matière de protection des renseignements personnels. Et donc, qu'est-ce que vous devez savoir pour qu'un ces clauses-là soient valide? Parce que lorsqu'un contrat réfère à des engagements contractuels situés dans un autre document, on appelle ça une clause externe. En vertu du Code civil du Québec, il y a des prérequis qui doivent être rencontrés pour que ça soit valide. Le prérequis, c'est que ça doit être porté à la connaissance de la personne qui signe le contrat. Qu'est-ce que ça veut dire concrètement pour vous? Si votre contrat d'emploi réfère à des engagements contractuels extérieurs au contrat de travail – on en retrouve beaucoup, nous, en révisant des handbooks, des manuels de l'employé qu'il va y avoir certaines pages où tout à coup c'est un engagement positif de l'employé à maintenir la confidentialité ou à céder ses droits au niveau des innovations puis de la propriété intellectuelle – si vous voulez référer à ce type de documents, vous avez deux options. D'abord, vous portez à la connaissance, donc vous donnez accès à ces documents à l'employé facilement, un hyperlien, les documents sont joints en annexe avant la signature du contrat. C'est une approche qui n'est pas toujours appréciée des entreprises, parce que ça signifie qu'il faut donner ces documents d'entreprise avant même que l'employé ait accepté le contrat.

L'autre option, c'est de faire des engagements distincts. Vous pouvez y référer dans le contrat de travail, mais si vous voulez vous assurer de la validité des engagements, vous assurer qu'il y ait une place signature à la fin du document et que l'employé le signe distinctement de façon séparée. Alors, Alirio, maintenant je saute au thème 6, comme je l'avais annoncé. Je m'excuse pour ce petit retour en arrière.

Finalement, les clauses de fin d'emploi. On peut maintenant expliquer les enjeux. Quels sont ces enjeux des clauses de fin d'emploi? La première chose qu'il faut savoir quand on se demande si notre clause de fin d'emploi nous protège vraiment, c'est l'existence de l'art. 2092 du Code civil du Québec. Cet article qui est d'ordre public, on ne peut pas y renoncer d'avance, vient prévoir que l'employé ne peut pas renoncer à son préavis raisonnable d'emploi avant que le droit existe. Ce qui veut dire que dans un contrat d'emploi, à l'embauche ou en cours d'emploi, l'employé ne peut pas renoncer à ce qui sera considéré comme étant un préavis qui est raisonnable au sens du Code civil du Québec. Ça vaut donc la même chose dans les clauses pour les périodes de probation lorsque vous dites, par exemple, que l'employeur pourra mettre fin pour tout motif ou sans motif sérieux à tout moment pendant la période de probation de trois mois sans devoir quoi que ce soit à l'employé. La vérité, c'est que ce n'est pas vrai. Parce que vous devrez… l'employé a droit de recevoir son préavis raisonnable. Alors, même si vous indiquez ça par rapport à la période de probation, l'employé pourra faire sa réclamation de délai de congé raisonnable. Même chose si vous mettez fin à l'emploi sans motif sérieux. Même s'il y a une clause de préavis qui prévoit spécifiquement ce à quoi l'employé a droit en cas de fin d'emploi, si cet employé estime que ce n'est pas suffisant, que ce n'est pas raisonnable à la lumière du droit au moment de la fin d'emploi, bien, à ce moment-là il pourra s'adresser aux tribunaux pour réclamer ce qu'il juge être le préavis raisonnable de fin d'emploi.

Alors, est-ce que votre clause de fin d'emploi, votre clause de préavis dans votre contrat vous protège vraiment? Plus ou moins, parce que ça n'empêchera pas en fait un employé de s'adresser aux tribunaux pour réclamer plus que ce qui est prévu contractuellement. Ce qui n'est pas le cas des autres provinces de common law, donc dans le reste du Canada.

Maintenant, je voulais discuter avec vous de l'enjeu de l'avantage de non-mitigation. Brièvement, le principe, est que normalement lorsqu'on met fin à l'emploi d'un employé, l'employé doit un préavis raisonnable ou une indemnité en tenant lieu. L'objectif de ça est de permettre à l'employé de ne pas subir de préjudice économique pendant sa recherche d'emploi. Donc, l'employé a une obligation de mitiger ses dommages. Qu'est-ce que ça veut dire concrètement en droit du travail? Ça veut dire qu'un employé qui se fait congédier ou licencier doit, dans les jours ou semaines qui suivent, rapidement mettre tous les efforts raisonnables pour tenter de se replacer, de se retrouver un autre emploi. En principe, tout ce qu'il gagnera ailleurs d'un nouvel emploi serait déduit de ce que l'ancien employeur doit verser à l'employé. Alors pour l'employeur c'est un avantage monétaire qui peut être important. Si deux semaines après son licenciement l'employé se retrouve un autre emploi aussi rémunérateur, le risque financier lié à cette fin d'emploi est considérablement réduit.

Par contre, lorsqu'on prévoit des clauses de fin d'emploi dans le contrat de travail et qu'on prévoit le versement d'une indemnité sans parler de la mitigation des dommages, il y a certaines décisions qui sont venues nous dire : bien, dans le fond, il y a une renonciation explicite à la mitigation des dommages. C'est ce qu'on appelle un avantage de non-mitigation. Ç'a une valeur pour l'employé, parce que lui dit : moi, j'ai droit à mon indemnité puis peu importe ce que je fais après, que je me trouve un autre emploi ou pas, j'ai mon chèque au complet puis je ne dois rien déduire de ce qui va m'être versé. Alors, ç'a un avantage pécunier pour l'employé puis, à l'inverse, c'est plus onéreux pour l'employeur ce type d'avantage parce qu'on ne déduira rien de ce qui est versé. Alors, le risque du contrat silencieux, c'est qu'on renonce à cette mitigation et donc la recommandation, comme vous verrez plus tard, ça sera d'être clair par rapport à l'intention. Ça se peut que votre intention soit d'y renoncer, mais si ce n'est pas le cas, il faut être clair.

Je vous donne l'exemple de l'arrêt Meloche de la Cour d'appel. Ça illustre bien le concept. Dans cette affaire, le contrat prévoyait une indemnité, je pense, de 12 mois dans le contrat de travail. La Cour est arrivée à la conclusion que le délai de congé raisonnable était 18 mois. Alors, concrètement, l'employé a eu droit à une indemnité de 12 mois sans avoir à déduire ce qu'il avait gagné ailleurs – et il avait gagné des sommes ailleurs – et il a eu droit à un 6-mois additionnel qui seul, lui, était sujet à mitigation. Donc, on a déduit uniquement les sommes gagnées ailleurs pour le 6-mois additionnel. Alors, concrètement, ce que ça veut dire, c'est que le même employé, parce qu'il avait cette clause-là, a eu droit à 12 mois non mitigeables plus six mois versus lui, qui n'aurait pas eu de clause de fin d'emploi pour la même circonstance, aurait eu droit à 18 mois entièrement sujets à l'obligation de mitigation. Alors, vous pouvez voir que dans certains cas, l'inclusion d'une clause de préavis peut être désavantageuse pour l'employeur. Alors, il faut y réfléchir, il faut voir ce qu'on veut prévoir. Des fois, c'est un incitatif pour l'employé. Il faut donc vraiment faire la réflexion.

L'autre élément que je voulais porter à votre attention, puis souvent c'est ce qu'on me dit après coup : bien, moi, j'ai appliqué la clause de contrat, donc j'avais droit de mettre fin à l'emploi de l'employé sans motif sérieux parce que c'est prévu dans le contrat. La réalité, c'est que ce n'est pas le cas. Un employé qui a plus que deux ans de service, ou deux ans et plus de service au Québec, qui n'est pas un cadre supérieur, a un recours en réintégration. Alors, il n'est pas possible de mettre fin à son emploi sans motif sérieux, à moins évidemment que si c'est pour des raisons économiques on parle d'un licenciement. Donc, vous devrez avoir une clause de fin d'emploi et vous ne pourrez pas uniquement vous fier à votre contrat de travail pour mettre fin sans cause au contrat.

Alors, si on termine avec les solutions par rapport aux clauses de fin d'emploi, éviter les modèles de contrats applicables à tous. Vous avez vu, la clause de fin d'emploi, c'est particulier, ça répond à certains besoins. Des fois il y a des avantages, des fois il n'y en a pas. Alors, il faut faire cette réflexion-là en amont plutôt que de prévoir une clause modèle qui s'appliquerait à tous et qui pourrait ultimement avoir des conséquences dans un contexte de fin d'emploi particulier. Et, finalement, traiter clairement de la mitigation. C'est correct d'y renoncer, mais il faut que l'employeur le sache quand il le fait. Alors, le silence n'est pas une option. On le prévoira si vous le voulez ou on le retirera si vous ne le voulez pas.

De mon côté ça complète. Donc, j'ai une nouvelle question. Est-ce qu'il faut demander pour le contrat en français pour avoir droit à la protection de la Charte?

En fait, non. C'est l'inverse. Le principe, c'est que c'est le français. On ne parle pas nécessairement de tous les documents d'entreprise. Je ne vais pas entrer dans la démarche de francisation, du certificat de francisation auprès de l'OLF et tout ça. Pour ce qui est des documents cruciaux en lien avec la relation contractuelle employeur-employé, la règle c'est le français. L'exception, c'est l'employé anglophone qui préfère avec une version anglaise, ce qui est tout à fait légitime parce que c'est des documents qui sont importants, puis l'employé doit comprendre ce qu'il signe et donc à ce moment-là ça sera acceptable. Mais un employé qui est francophone, mais qui est par ailleurs parfaitement bilingue, ça ne sera pas un justificatif pour donner le contrat en anglais puis attendre que lui le demande.

L'autre option hybride, ce qu'on fait souvent, Julie et moi, dans nos documents, c'est qu'on le mentionne clairement dans le contrat, qu'on a pris pour acquis que l'employé le voulait en anglais parce que c'est comme ça qu'on a agi par le passé mais qu'évidemment une version française est disponible sur demande et donc on lui demande de nous aviser immédiatement et à ce moment-là l'employeur fournit une version française, Alors ça, c'est une approche qui nous semble assez raisonnable pour essayer de pallier aux enjeux liés à la Charte de la langue française.

On a également une autre question dans la section chat. Est-ce que le fait d'obliger tous les membres de l'équipe de direction à prendre une partie de leurs vacances l'année scolaire pourrait être considéré comme un congé dûment déguisé? Il est clair qu'il s'agit d'une modification du contrat de travail. C'est une bonne question. Pour répondre à cette question, il faudrait faire une analyse au cas par cas de l'historique avec l'employeur, du contrat de travail, etc. Ceci dit, ma réponse courte serait : oui, c'est possible dans certains cas. Ça pourrait l'être pour certains employés et ça pourrait ne pas l'être pour d'autres employés. Et donc, c'est un test donc de la… on se place d'une personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances, est-ce qu'elle considérerait que c'est une modification substantielle à son contrat de travail. Alors, dans un cas, oui. Je vous donne un exemple.

Il y avait un cas de jurisprudence. C'est assez similaire, ça va donner l'exemple. L'employé avait droit à une dizaine de journées de congé sans solde par année, en plus de ses vacances. La cour est arrivée à la conclusion que le retrait de cette condition de travail était un congédiement déguisé pour cet employé en question, parce que cet employé avait des engagements ailleurs. Lorsqu'elle a accepté l'emploi, elle avait déjà des engagements pour ces 10 jours par année auprès d'un autre organisme. C'était connu de l'employeur. Quand elle a accepté l'emploi, elle pouvait faire ça. Lui retirer cette condition de travail signifiait qu'elle devait mettre de côté cet autre engagement pour les 10 jours, qui n'était pas seulement rémunérateur. Donc, ç'a été considéré comme un congédiement déguisé. Alors, vous voyez qu'il y a quand même une… c'est un test qui est objectif. Personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances. Mais on regarde quand même la situation de l'employé pour faire cette détermination-là.

J'ai une autre question. Quelle est une période raisonnable pour mettre fin pendant la période de probation? Encore une fois, c'est une bonne question, puis là vous allez dire : vous, les avocats du droit du travail, vous n'avez jamais des réponses noir ou blanc. Ça va être déterminé au cas par cas. Évidemment, un employé qui est congédié avec très peu d'ancienneté, on parle d'une période de probation qui est généralement, de ce qu'on voit, du 30 jours ou 90 jours, donc c'est une courte période, évidemment en principe il n'aura pas droit à un très haut préavis raisonnable. Mais ce que vous devez vous demander pour l'établir, c'est combien de temps ça va lui prendre pour se retrouver un autre emploi? Je vais vous donner des exemples au diapason.

Vous avez l'employée caissière chez Metro qui a un salaire de 17 $ de l'heure puis qui travaille à temps partiel. C'est un emploi… il y en a beaucoup, ça, au Québec. Il y en a partout, il y a plein de chaînes, que ça soit dans la restauration, des… Donc, il y a plein de types d'emploi, c'est disponible, c'est facile à se retrouver. Cette employée-là pourrait même le lendemain se trouver un autre emploi ailleurs, il y a un manque de main-d'œuvre. Donc, cette employée-là n'aura pas droit à un long préavis raisonnable de fin d'emploi. Ça pourrait être une semaine, deux semaines. C'est vraiment la durée que ça prend pour se trouver un autre emploi.

À l'inverse, à l'opposé, vous avez un cadre supérieur d'entreprise qui a une rémunération globale de 400 000 $ par année et qui est très haut au niveau hiérarchique. Ce type de postes au Québec est très rare, il n'y en a pas beaucoup. Alors, on peut s'attendre à ce que ça lui prenne un an se retrouver un autre poste ou six mois, même s'il a été là uniquement quelques semaines. Donc, ça pourrait lui prendre beaucoup plus de temps. Et l'autre composante, je vous donne un exemple. Pour un employé de ce type-là, qui est très, très haut hiérarchiquement, une courte période d'emploi chez un employeur dans un CV peut porter préjudice et ça peut ralentir la recherche ou le fait de trouver un nouvel emploi, parce qu'il va avoir des questions posées : pourquoi t'as travaillé là uniquement trois semaines? Qu'est-ce qui s'est passé? Et ça sème un doute. Donc, ça peut porter préjudice à l'employé.

L'autre composante que vous devez toujours prendre en considération quand vous déterminez le préavis raisonnable, c'est : est-ce que c'est nous comme entreprise qui sommes allés le chercher comme employé? On a un manque de main-d'œuvre au Québec en ce moment, donc on voit souvent des entreprises qui vont faire du recrutement agressif pour aller chercher des employés. Donc, si vous avez incité un employé à quitter un emploi rémunérateur pour l'amener chez vous et un mois plus tard mettre fin à son emploi, bien, vous risquez d'être obligés de payer un préavis raisonnable qui va être beaucoup plus long et qui pourra potentiellement prendre en compte l'ancienneté chez l'ancien employeur, parce que contractuellement vous l'avez sollicité, vous l'avez amené puis là vous mettez fin à l'emploi et il veut un préjudice important.

Alors, ça complète un peu pour nous. Il est 10 h 04, on a commencé un peu en retard. On vous remercie énormément d'avoir été présents, aujourd'hui. Il y a eu une belle participation, on apprécie beaucoup. On espère que ç'a été utile pour vous et, évidemment, n'hésitez pas à nous contacter, Julie et moi, si vous avez des questions en lien avec votre contrat de travail ou toute autre question en droit de l'emploi et du travail. Merci, au plaisir.