Cet article peut ne pas s’appliquer à certaines provinces et certains territoires.
Lorsqu’un créancier examine ses options en matière de sûreté d’une propriété immobilière, son analyse dépasse souvent le simple fait d’obtenir une hypothèque d’un débiteur qui possède un bien immeuble. En raison du droit que possède le débiteur (soit à titre de propriétaire ou de locataire) sur les baux de location de biens immeubles, un créancier choisit souvent d’obtenir une sûreté additionnelle en la forme d’une cession de bail ou d’une hypothèque des baux et loyers. Comme tout contrat de sûreté, ces contrats facilitent l’exécution méthodique et efficace de la sûreté que détient le créancier sur l’actif sous-jacent du débiteur.
La cession de bail
Dans le cas où le débiteur est propriétaire d’un bien immeuble, mais qu’il ne l’occupe pas, le flux de rentrées découlant de baux conclus avec des tierces parties constitue un actif important qu’il faut garantir à l’aide d’une sûreté. La plupart des clauses types d’une hypothèque comprennent au moins un court paragraphe traitant de la cession de bail. Toutefois, ces dernières ne fournissent pas l’avantage conféré par les clauses plus détaillées que l’on retrouve habituellement dans un contrat indépendant visant une cession particulière de bail (dans le cas où il existe un locataire plutôt important) ou une cession générale de bail (aux termes duquel contrat sont garantis tous baux futurs sans qu’on se réfère à un locataire particulier).
Le droit du débiteur en tant que propriétaire est garanti au moyen d’un enregistrement sur le titre immobilier en question. Habituellement, le débiteur obtient cet enregistrement immédiatement après avoir enregistré l’hypothèque immobilière. À noter qu’afin d’enregistrer une cession particulière de bail, il faut d’abord enregistrer un avis de bail à l’égard du bail visé par la cession particulière. En outre, la cession de bail contient également une composante afférente aux biens meubles que l’on ne peut négliger. En effet, les loyers et baux garantis par la cession de bail constituent des biens meubles au sens de la législation en matière sûretés relatives aux biens meubles. Par conséquent, il faut enregistrer un état de financement contre le débiteur.
La cession de bail comprend certaines clauses qui sont généralement reconnues.
Le débiteur cède au créancier (à titre de sûreté accessoire garantissant le paiement du capital et des intérêts aux termes de l’hypothèque immobilière) la totalité du loyer et des autres sommes dues au débiteur par les locataires ainsi que l’avantage conféré par tout engagement pris par un locataire aux termes de tout bail actuel ou futur.
Le débiteur s'engage habituellement à ne pas percevoir le loyer plus d’un mois à l’avance (afin de permettre au créancier d’avoir accès au flux de rentrées normal au moment où il fait exécuter la cession) et à ne modifier aucune condition importante des baux sans l’approbation du créancier. Dans le cas d’une cession particulière de bail, il est prudent d’obtenir également des engagements semblables de la part du locataire ainsi qu’une affirmation selon laquelle le locataire versera son loyer au créancier en cas de manquement du débiteur.
Le débiteur est autorisé à continuer de percevoir le loyer en fonction des conditions des baux, et ce, jusqu’à ce que survienne un manquement du débiteur relativement à l’hypothèque immobilière, après quoi le créancier peut émettre un avis aux locataires leur indiquant de verser tous leurs paiements de loyer futurs directement au créancier.
L’hypothèque des baux et loyers
Dans le cas où le débiteur n’est pas propriétaire, mais plutôt locataire d’un bien immeuble, le droit d’occuper les lieux constitue un actif clé du débiteur que l’on peut garantir à l’aide d’une sûreté. Le contrat de sûreté générale fait habituellement mention des droits de tenure à bail dans la description du bien grevé. Toutefois ce type de contrat ne fournit pas les avantages conférés grâce au libellé plus détaillé que l’on retrouve dans une hypothèque des baux et loyers.
Le droit du débiteur en tant que locataire est garanti au moyen d’un enregistrement sur la tenure à bail du titre immobilier en question. Pour obtenir un tel enregistrement, il faut d’abord enregistrer un avis de bail à l’égard du bail visé par la sûreté.
Il est important de souligner que si le titre accordé par le propriétaire à un autre créancier est grevé d’une hypothèque immobilière avant la signature du bail, et que le locataire/débiteur ou le créancier du locataire n’a pas obtenu une convention de jouissance paisible de la part du propriétaire, l’hypothèque des baux et loyers ne fournira aucune sûreté au-delà de celle qui est déjà conférée par le bail en question (c'est-à-dire que l’hypothèque des baux et loyers pourra être résiliée au gré du créancier hypothécaire précédent, advenant tout manquement à l’égard de l’hypothèque immobilière). La plupart des baux comprennent une interdiction de contracter une hypothèque des baux et loyers; il est donc nécessaire d’obtenir le consentement du propriétaire à cet égard.
L’hypothèque des baux et loyers contient habituellement certaines clauses types de base.
Comme c’est également le cas de l’hypothèque immobilière, l’hypothèque des baux et loyers précise le montant du capital, le taux d’intérêt et les dates de paiement, et mentionne que le droit de tenure à bail du débiteur constitue une sûreté sur le paiement du capital et des intérêts.
Dans le même ordre d’idées, s’il survient un manquement, le créancier peut exercer son pouvoir de vente et peut sous-louer le bien immeuble ou céder la tenure à bail à une tierce partie.
Le débiteur s’engage à ne pas payer le loyer plus d’un mois à l’avance, à ne modifier aucune condition importante des baux sans l’approbation du créancier, à ne pas résilier ni abandonner le bail, et à détenir la possession des lieux en fiducie pour le débiteur.
La plupart des clauses types d’une hypothèque sont formulées dans un langage souple et prévoient ainsi l’application des clauses dans les deux scénarios envisageables : soit celui où le débiteur de la charge possède un intérêt franc sur le bien immeuble, ou celui où le débiteur de la charge possède un droit de tenure à bail sur le bien immeuble.