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Introduction
Le 11 novembre 2012, après des négociations relativement rapides, le gouvernement canadien a signé une convention fiscale avec la Région administrative spéciale de Hong Kong (« l’Accord »). Cet accord avec Hong Kong représente un développement positif puisque le Canada a en signé un similaire avec la Chine en 1986 (« l’Accord fiscal entre le Canada et la Chine ») et qu’un nombre assez important de résidents de Hong Kong ont des liens économiques et sociaux avec le Canada. Certains ont déjà avancé que l’Accord fiscal entre le Canada et la Chine ne s’applique pas à Hong Kong, malgré la réunification de Hong Kong et de la Chine en 1997, ce qui explique le besoin d’une convention fiscale distincte entre le Canada et Hong Kong. En présumant que le Canada et Hong Kong ratifient l’Accord en 2013, il entrera en vigueur au Canada pour toute année fiscale à compter du 1er janvier 2014, et entrera en vigueur à Hong Kong pour n’importe quelle année d’imposition à compter du 1er avril 2014. Une fois que l’Accord sera ratifié par les deux gouvernements, il fournira des allègements fiscaux pour les résidents des deux entités et mieux encore, il favorisera les investissements au Canada par des résidents de Hong Kong.
Les répercussions sur les investissements de la Chine continentale à l’étranger
L’ importance et les conséquences de cet accord ne font pas que toucher les résidents de Hong Kong. En effet, les investissements de la Chine continentale à l’étranger ont habituellement toujours été structurés par le truchement d’une juridiction fiscale étrangère comme Hong Kong, en réaction à un traitement fiscal défavorable en Chine continentale à l’égard de revenus de dividendes et de gains en capitaux de source étrangère. De plus, les lois et réglementations courantes de contrôle des devises étrangères ont également comme conséquence l’utilisation de structures d’investissement à l’étranger mettant en scène des entités intermédiaires à Hong Kong. Par conséquent, il se pourrait qu’une fois ratifié, l’Accord ait une grande influence sur les structures d’investissement vers le Canada existantes et futures par le truchement de Hong Kong à partir de la Chine continentale.
D’importants développements ont également eu une influence sur l’Accord fiscal entre le Canada et la Chine. En effet, le 19 février 2012, le premier ministre canadien a annoncé que les gouvernements canadien et chinois avaient conclu une entente pour mettre à jour l’Accord. Les mises à jour futures et anticipées à l’Accord Canada-Chine pourraient modifier les avantages offerts par de telles structures d’investissement à l’étranger de la Chine continentale vers le Canada par le truchement de Hong Kong. Ainsi, de telles structures d’investissement vers l’étranger devront être examinées une fois que le nouvel Accord Canada-Chine sera publié.
Survol et analyse des éléments clés de l’Accord
1) Dispositions afférentes à la double résidence et définition de « résident d’une partie »
Puisque Hong Kong n’est pas un état souverain, la signature de cet Accord a donné lieu à une certaine rupture par rapport au libellé plus traditionnel que l’on a l’habitude de retrouver dans les autres conventions fiscales du Canada. Par exemple, l’article 1 de l’Accord fait référence à des « résidents de l’une ou des deux parties » en opposition à « résidents de l’un ou des deux États contractants ». L’article 4 comporte des modifications similaires en matière de terminologie. Le terme « national » dans l’article 3 de l’Accord n’a qu’une définition unilatérale pour les personnes qui possèdent la nationalité canadienne. Par conséquent, il y a de légères modifications au libellé dans certaines dispositions relatives à la non-discrimination. Toutes ces modifications paraissent relativement anodines, à l’exception peut-être des modifications apportées à l’article 4 de l’Accord où le terme « résident d’une partie » est défini. Le traditionnel critère « assujetti à l’impôt » dans l’article 4 s’appliquera unilatéralement au Canada.
Pour les résidents de Hong Kong, la question à savoir si un contribuable est « résident d’une partie » et a ainsi droit aux avantages de l’Accord ne sera pas assujettie au critère habituel de l’assujettissement à l’impôt. Dans le cas d’une société de personnes par contre, le critère devient simplement « une société de personnes constituée dans la Région administrative spéciale de Hong Kong, ou si la société de personnes a été constituée à l’extérieur de la Région administrative spéciale de Hong Kong, dont la gestion centralisée et le contrôle sont effectués par la Région administrative spéciale de Hong Kong. »
Le critère susmentionné représenterait une différence majeure par rapport aux politiques des conventions fiscales du Canada. Par exemple, dans le document Impôt sur le revenu – Nouvelles techniques No. 35, l’Agence du revenu du Canada (ARC) a énoncé que :
Pour avoir accès aux bénéfices d'une convention fiscale, une personne doit être résidente d'un État contractant en vertu de la convention fiscale en question. La résidence aux fins d'une convention fiscale est également une condition préalable à l'obtention de certaines déductions relatives aux dividendes en vertu des règles domestiques canadiennes sur les sociétés étrangères affiliées. Afin d'être considérée comme un résident d'un État contractant, une personne doit être assujettie à l'impôt dans cet État en vertu de l'un des critères énumérés à l'article sur la résidence dans la convention fiscale applicable. Il a été la position de longue date de l'Agence du revenu du Canada (« ARC ») que, pour être considérée comme « assujettie à l'impôt » aux fins de l'article sur la résidence de nos traités, une personne doit être soumise à la forme la plus complète de la fiscalité comme cela existe dans le pays concerné. Pour le Canada, cela signifie généralement la responsabilité totale d'impôt sur le revenu dans le monde entier. Cette hypothèse est étayée par les commentaires figurant dans la décision de la Cour suprême La Reine c. Crown Forest Industries Ltd et al (95 DTC 5389), ainsi que le commentaire du modèle de l'OCDE. Il reste que la position de l'ARC, pour être considérée comme « assujettie à l'impôt » aux fins de l'article sur la résidence des conventions fiscales du Canada, une personne doit généralement être soumise à la forme la plus globale de la fiscalité comme cela existe dans le pays concerné.
Seul l’avenir nous dira si cette disposition deviendra problématique pour le Canada. À première vue, il semble que le droit aux bénéfices conférés par l’Accord, lequel est assujetti aux restrictions touchant les dispositions sur les bénéfices contenues dans l’Accord (voir ci-dessous), est un critère relativement facile à remplir par les résidents de Hong Kong.
L’utilisation du terme « résident d’une partie » en opposition à « résident d’un État contractant » ne doit pas nuire à l’application des règles canadiennes afférentes aux filiales étrangères. Par exemple, ces dernières prévoient que le revenu provenant de l’entreprise active d’une filiale étrangère canadienne admissible à titre de surplus exonéré, peut être distribué comme dividende libre d’impôt canadien à la société de personnes canadienne, si la filiale étrangère est située dans un pays avec lequel le Canada a signé une convention fiscale ou un accord d'échange de renseignements à des fins fiscales (AERF). Le Règlement 5907(11) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi de l’impôt sur le revenu ») est rédigée de telle manière qu’un pays désigné avec lequel le Canada a signé un accord ou une convention intégral aux fins d’élimination de la double imposition comprend « un État souverain ou autre territoire ». Ainsi, le fait que Hong Kong n’est pas un État souverain ne devrait pas avoir de conséquence sur le rapatriement de dividendes issus de surplus exonéré d’une filiale étrangère située à Hong Kong. Cependant, le libellé du Règlement 5907(11.2)1 est un peu ambigu en ce qui a trait de la question à savoir si Hong Kong est une « juridiction » par opposition à un « pays », et l’ARC pourrait éventuellement être appelée à fournir de la clarification relativement à l’interprétation de cette disposition.
L’un des avantages clés de l’Accord est peut-être l’introduction de la norme des règles prépondérantes par rapport à la double résidence, qu’on retrouve dans la plupart des conventions fiscales du Canada. En raison du nombre important de résidents de Hong Kong qui ont immigré au Canada depuis la fin des années 80 et du nombre de situations où les questions de double résidence existent, l’inclusion de ces règles prépondérantes va aider les particuliers qui ont la double résidence à évaluer, avec relativement de certitude dans la plupart des cas, la juridiction à laquelle leur résidence est assujettie, en référence au paragraphe 250(5) de la Loi sur le revenu, les particuliers qui ont la double résidence qui sont considérés comme étant des résidents de Hong Kong selon les règles de prépondérance, seront considérés non résidents du Canada, pour autant qu’ils n’étaient pas résidents du Canada avant le 25 février 1998.
Cependant, les sociétés de personnes qui sont constituées au Canada, mais dont la gestion et le contrôle sont centralisés à Hong Kong, ou vice versa, doivent savoir que l’article 4 de l’Accord ne comprend pas de règle prépondérante afférente à la résidence de la société de personnes. Une société de personnes qui a la double résidence doit s’en remettre aux autorités compétentes du Canada et de Hong Kong pour trancher toute question liée à la double imposition découlant de la double résidence.
2) Bénéfices des entreprises
En vertu de l’Accord, les résidents de Hong Kong qui font des affaires au Canada seront imposés seulement sur le revenu d’affaires découlant d’un établissement stable canadien. Avant l’Accord, tout revenu canadien gagné par un résident de Hong Kong menant des affaires au Canada était imposable au Canada. L’article 5 de l’Accord fournit une définition d’« établissement stable ». Cependant, fait intéressant à remarquer, il n’y a aucune règle spéciale établissant que les fournisseurs de services non résidents doivent avoir un établissement stable. Par conséquent, les contribuables doivent être conscients de la manière dont la common law au Canada établit la définition « d’établissement stable » à l’égard des fournisseurs de services qui utilisent de l’espace dans les installations de leurs clients.2
Des problèmes peuvent survenir relativement à l’affectation de revenus d’opérations commerciales entre le Canada et Hong Kong. En ce qui a trait à l’affectation de profits économiques entre les deux pays, y compris la déductibilité de certaines dépenses théoriques, l’article 7 du Modèle OCDE de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune (le « Modèle OCDE de convention fiscale ») et les commentaires (les « commentaires de l’OCDE ») sur l’Article 7 ont été modifiés pour parvenir à un plus grand équilibre en ce qui a trait à l’imposition des profits économiques d’une entité étrangère, peu importe si cette dernière exploite une succursale ou une filiale qui est une entité juridique distincte. Cependant, le Canada et Hong Kong ont ignoré le libellé recommandé de l’article 7 Modèle OCDE de convention fiscale lors de la rédaction de l’article 7 de l’Accord.
Étant donné la compréhension générale selon laquelle les États contractants négocieraient ou modifieraient de nouvelles conventions pour refléter le nouveau libellé de l’article 7 du Modèle OCDE de convention fiscale, cette dérogation au Modèle OCDE de convention fiscale est discutable à la lumière des travaux de l’OCDE sur ce projet. Ainsi, en l’absence de notes diplomatiques ou de tout commentaire public de la part de l’ARC confirmant que les négociateurs de l’Accord avaient l’intention d’adopter l’approche autorisée complète de l’OCDE, les contribuables doivent procéder avec prudence au moment de prendre la décision de déduire certaines dépenses théoriques dans le cadre du calcul du revenu qui peut être imputable à un établissement stable.
3) Entreprises associées (prix de transfert)
Toute convention fiscale bilatérale a pour objectif principal d’éviter la double imposition. Et à ce titre, le plus important article dans un accord visant à éviter la double imposition est l’article 9, qui traite des ajustements de prix de transfert. Les négociateurs de l’Accord ont d’ailleurs incorporé presque tout l’article 9 du Modèle OCDE de convention fiscale, lequel assujettit les deux parties à l’obligation de fournir l’exonération totale sur les rajustements de prix de transfert, du moment que la partie qui accorde l’exonération soit d’accord avec le montant des ajustements. Lorsqu’un tel engagement est compris dans une convention fiscale, les négociateurs canadiens insistent habituellement pour inclure des délais prescrits dans la convention, lesquels imposent une limite de temps en ce qui a trait à la possibilité pour une partie d’obtenir un ajustement de prix de transfert. Dans l’Accord, le délai prescrit est de sept ans. Parmi les avantages associés à ce type de disposition, on retrouve le fait que le contribuable en général ne peut faire l’objet d’une vérification au-delà de la limite de sept ans ainsi que l’obligation pour les autorités compétentes de fournir un recours réciproque dans la mesure où elles s’entendent sur le bien-fondé de l’ajustement.
4) Réduction des taux d’imposition des retenues sur les dividendes, les intérêts et les redevances
Une des plus importantes répercussions de l’Accord est que plusieurs paiements transfrontaliers comme des dividendes, certains revenus d’intérêts et redevances effectués entre des résidents du Canada et de Hong Kong subiront une réduction du taux d’imposition des retenues en vertu de l’Accord. En fait, l’Accord doit réduire les coûts liés au rapatriement de revenus ou de profits du Canada vers Hong Kong, ce qui aura pour effet de stimuler le flot transfrontalier de capitaux et l’investissement étranger direct.
En vertu de l’article 10 de l’Accord, les dividendes versés aux résidents de Hong Kong par des sociétés résidentes canadiennes seront dorénavant assujettis à un taux d’imposition de retenue maximum de 15 pour cent plutôt qu’au taux de 25 pour cent prévu dans le paragraphe 212(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu. De plus, lorsque le propriétaire bénéficiaire du dividende est une société résidente de Hong Kong contrôlant au moins 10 pour cent des droits de vote dans la société résidente canadienne qui paye le dividende, le taux de retenue est réduit de cinq pour cent supplémentaires.
En ce qui a trait aux paiements d’intérêts, l’article 11 de l’Accord limite le taux de retenue sur ces paiements à 10 pour cent sur les créances des sociétés avec liens de dépendance et à zéro pour cent sur les créances sans lien de dépendance autres que les créances avec liens de dépendance, avec intérêt éventuel ou intérêt à participation. En vertu de la Loi sur le revenu cependant, le paiement transfrontalier d’intérêts, autres que les intérêts éventuels ou à participation entre parties avec liens de dépendance, ne suscitent pas de retenues au Canada. Ainsi, en ce qui a trait à des intérêts qui courent au Canada, l’Accord ne profite qu’aux parties sans lien de dépendance, de même qu’à des ententes comprenant des intérêts éventuels.
Selon l’article 12, l’Accord réduit le taux de retenue sur les paiements de redevances pour le porter à 10 pour cent. Contrairement à certaines autres conventions fiscales canadiennes bilatérales, il n’y a pas d’élimination des retenues sur le paiement de redevances lié à l’utilisation de logiciels ou à l’utilisation de brevets ou d’information relativement à des expériences acquises dans le domaine industriel, commercial ou scientifique. C’est dommage. Cependant, l’alinéa 212(1)(d) de la Loi sur le revenu peut servir à exonérer certains paiements de retenues. Cet alinéa accorde des exonérations à certaines redevances, comme celles issues de la production ou de la reproduction d’œuvres littéraires, dramatiques, musicales ou artistiques dans certains cas.
5) Gains en capitaux
Tout le monde sait que des résidents de Hong Kong ont effectué des investissements considérables dans l’immobilier canadien. En vertu de l’article 13, le Canada se réserve le droit d’imposer les gains en capitaux issus de l’aliénation de biens immobiliers au Canada, ainsi que de l’aliénation d’actions qui tirent plus de 50 pour cent de leur valeur directement ou indirectement de biens immobiliers au Canada. Ce critère s’applique, par exemple, même si le bien dont on dispose consiste en des actions d’une société de personnes non canadienne. Par conséquent, les résidents de Hong Kong peuvent encore envisager l’idée de structurer leurs investissements au Canada par le truchement d’un autre pays à convention (p. ex., les Pays-Bas ou le Luxembourg) dont les dispositions de l’article 13 dans sa convention fiscale avec le Canada sont plus souples ainsi que des dispositions afférentes aux limites sur les profits relativement souples. La disposition de l’article 13 de l’Accord pourrait aussi inciter les investisseurs de la Chine continentale qui investissent au Canada à se servir d’un intermédiaire dans une autre juridiction que Hong Kong.
6) Dispositions de restrictions des bénéfices et anti-chalandage fiscal
Comme plusieurs des conventions fiscales du Canada, l’Accord comprend une disposition relative à la restriction des bénéfices à l’article 26. Habituellement, une disposition de ce type vise à prévenir le chalandage fiscal en exigeant que des personnes autres que des particuliers, se prévalant des avantages d’une convention fiscale, soient effectivement de « vrais » résidents de la juridiction de leur convention respective. Cette disposition est habituellement incluse pour contrecarrer l’établissement de structures de chalandage fiscal dans le cadre desquelles une personne établit résidence dans une juridiction sans avoir de lien substantiel ou significatif avec cette dernière aux fins de profiter des bénéfices liés à une convention fiscale spécifique.
Mais les dispositions anti-chalandage fiscal qui méritent qu’on s’y attardent le plus sont celles des articles 10 à 12. En effet, les dispositions anti-chalandage sont présentes dans plusieurs des conventions fiscales du Canada avec d’autres pays et sous diverses formes. Ces dispositions restreignent souvent l’accès à des réductions sur les taux de retenue en vertu d’une convention fiscale lorsque l’objectif principal d’une transaction relative au paiement d’un dividende, d’un intérêt ou d’une redevance est de profiter des avantages d’une convention fiscale. Cependant, en ce qui a trait des dispositions anti-chalandage fiscal des articles 10 à 12 de l’Accord, le libellé des dispositions est large et ces dernières pourraient potentiellement empêcher des parties de tirer profit des avantages offerts par les conventions fiscales dans le cadre de plusieurs structures communes. Donc, lorsque vient le temps de structurer n’importe quelle transaction transfrontalière Canada-Hong Kong, il faut porter une attention spéciale aux répercussions que ces provisions anti -halandage fiscal peuvent avoir, ainsi qu’à la manière dont elles seront interprétées et appliquées par la juridiction fiscale concernée.3
7) Pensions
Un autre point important à noter dans cet Accord est l’absence d’avantages offerts aux résidents tant du Canada que de Hong Kong en ce qui a trait aux prestations de retraite autres que l’exigence énoncée à l’article 21 visant à fournir un allègement de la double imposition. Donc, le taux de retenue complet de 25 pour cent en vertu du paragraphe 212(1) de la Loi sur le revenu s’appliquera, s’il y a lieu, aux versements de prestations de retraite du Canada à des résidents de Hong Kong. À ce titre, les résidents de Hong Kong doivent connaître les options qui s’offrent à eux en vertu de la loi fiscale canadienne pour peut-être réussir à réduire leur assujettissement fiscal en ayant recours à une option en vertu de l’article 217, s’il y a lieu.
8) Revenus d’emploi
L’article 14 de l’Accord prévoit une option qui pourrait s’avérer un formidable avantage aux résidents de Hong Kong, en particulier aux sociétés de Hong Kong qui envoient leurs employés travailler temporairement au Canada. Actuellement, sans convention fiscale bilatérale avec le Canada, toute rémunération versée à un employé non résident pour des services rendus au Canada est imposée selon la Loi sur le revenu sans règles d’exonération. L’article 14 comprend la protection habituelle issue du Modèle OCDE de convention fiscale, laquelle prévoit que la rémunération découlant d’un emploi effectué par un résident d’une juridiction dans l’autre juridiction sera imposable dans la première juridiction seulement si :
- Le bénéficiaire séjourne dans l'autre partie pendant une ou des périodes n'excédant pas au total 183 jours au cours de toute période de douze mois commençant ou se terminant dans la période imposable considérée, et
- Les rémunérations sont payées par un employeur qui n'est pas un résident de l'autre partie, ou pour le compte d'un tel employeur.
9) Échange de renseignements
L’Accord comprend un article sur l’échange de renseignements, lequel autorise les autorités compétentes du Canada à demander de l’information relative à l’impôt de Hong Kong relativement à des résidents canadiens et vice-versa. Ainsi, aux fins de l’administration et de l’application des lois fiscales du Canada, les autorités compétentes du Canada pourront obtenir de l’information pertinente de Hong Kong relativement aux biens ou aux investissements du résident canadien détenus à Hong Kong, ou au revenu gagné à Hong Kong. Cet article sur l’échange d’information dans l’Accord peut servir d’outil important pour contrer l’évitement fiscal, surtout pour le Canada (lequel impose ses résidents sur leur revenu gagné à l’étranger), puisque l’ARC disposera de plus de pouvoir pour déterminer si les résidents canadiens ont des revenus non déclarés à Hong Kong.
10) Procédure à l’amiable (PA)
L’article 23 de l’Accord contient des dispositions de PA qui permettent aux autorités compétentes de Hong Kong et du Canada d’œuvrer ensemble pour résoudre des différends fiscaux internationaux liés à la double imposition, de même que des dossiers liés à une application et une interprétation divergentes de l’Accord.
Lorsque l’on compare l’Accord avec d’autres conventions fiscales récemment signées par le Canada aux conventions fiscales plus anciennes, on décèle un changement relativement à l’article 23. Une « clause nonobstant » a en effet été ajoutée au paragraphe 2 de l’article 23. La clause a pour objet de libérer les autorités compétentes de délais de prescription internes respectifs qui pourraient imposer des délais dans le cadre de règlements de différends. Donc, l’inclusion de la « clause nonobstant » dans l’Accord s’avère un avantage pour les résidents de Hong Kong et du Canada, alors que des dossiers « d’imposition non conforme » à l’Accord, y compris des dossiers juridiques et économiques de double imposition présentés aux autorités compétentes dans le délai prescrit de trois ans afférent à la demande, devraient être résolus malgré les délais de prescription des systèmes fiscaux du Canada ou de Hong Kong. Jusqu’à récemment, la « clause nonobstant » l’article relatif à la PA dans le contexte du réseau de conventions fiscales du Canada, n’existait que dans la convention fiscale entre le Canada et les États-Unis.
Conclusion
Puisque Hong Kong possède un système fiscal territorial et ne perçoit pas actuellement de retenues sur les intérêts et les dividendes, les avantages pour les résidents canadiens qui retirent des revenus de dividendes et d’intérêts de Hong Kong sont donc moins importants. Cependant, les dispositions de l’Accord visant à réduire les taux de retenues sur les paiements de dividendes et d’intérêts vont indubitablement être avantageux pour les résidents de Hong Kong qui ont des investissements au Canada et ainsi faire du Canada une destination encore plus attrayante pour des capitaux provenant de ce pays – un fait qui, en retour, pourrait s’avérer fort utile aux investisseurs de la Chine continentale qui structurent leurs investissements par le truchement de Hong Kong, surtout en attendant l’entrée en vigueur des modifications à l’Accord Canada-Chine. Cet Accord s’avère ainsi une autre mesure qui vient renforcer la présence grandissante du Canada dans la région Asie-Pacifique.
1 Le Règlement 5907(11.2) établit qu’une filiale étrangère n’est pas résidente d’un pays avec lequel le Canada a signé un accord ou une convention fiscale complète visant l’élimination de la double imposition, à moins, qu’en général, la filiale étrangère soit résidente de ce pays aux fins de l’accord ou de la convention fiscale.
2 La Reine c. William A. Dudney (2000 DTC 6169) (CAF)
3 Les ramifications potentiellement importantes de ces dispositions anti-chalandage fiscal seront analysées plus en profondeur dans le cadre d’un article distinct rédigé par les mêmes auteurs et intitulé « New Limitation on Benefits Provisions in Canada’s Tax Treaties: A Step Too Far? » qui paraîtra dans un prochain numéro de Canadian Tax @ Gowlings.