Le présent article a été rédigé par Jim Wilson et Eric Koh.
Les conventions fiscales du Canada avec les pays étrangers comprennent systématiquement une variété de dispositions anti-abus ou de chalandage fiscal visant les structures ou les opérations utilisées pour accéder aux avantages de la convention. Ces dispositions, communément appelées dispositions en matière de « restrictions apportées aux avantages » (« RAA »),1 cherchent généralement à neutraliser les avantages de la convention fiscale ou les avantages d’une disposition particulière de la convention fiscale, lorsque les conditions de cette règle sont remplies. Des exemples courants des dispositions de RAA contenues dans les conventions fiscales du Canada sont les règles se rapportant au bénéficiaire effectif,2 et les dispositions relatives aux sociétés dites dominées ou de canalisation des bénéfices.3 Dans le cas de la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis (1980) (« Convention entre le Canada et les États-Unis »), le Canada suit l’approche américaine et inclut un article complet en matière de RAA4 pour contrer le chalandage. Selon ce commentaire, un « principe directeur est que les avantages d’une convention de double imposition ne doivent pas être accordés lorsqu’un des objets principaux de certaines transactions ou opérations est d’obtenir une position fiscale plus avantageuse et lorsque l’octroi de cet avantage dans de telles circonstances serait contraire à l’objet et au but des dispositions pertinentes ».5
De récentes décisions des tribunaux canadiens contre le gouvernement du Canada (le « gouvernement ») sur la question du « bénéficiaire effectif » semblent avoir incité le ministère des Finances à modifier les politiques relatives aux conventions fiscales du Canada et à introduire des dispositions modifiées en matière de RAA visant à protéger les intérêts fiscaux, les dividendes et les paiements de redevances de la source (« dispositions modifiées en matière de RAA »). Le présent article analysera les répercussions importantes, et probablement involontaires, que ces dispositions en matière de RAA auront sur certains contribuables et sur certaines structures fiscales couramment utilisées. L’analyse portera surtout sur l’utilisation de ces dispositions modifiées en matière de RAA telles qu’elles ont été récemment introduites dans l’Accord fiscal entre le Canada et Hong Kong6 (« Accord de Hong Kong »). Compte tenu de la portée potentiellement vaste des dispositions modifiées en matière de RAA de l’Accord de Hong Kong, les contribuables et leurs conseillers fiscaux doivent être prudents lors de l’élaboration de stratégies pour tirer parti des avantages de l’Accord de Hong Kong, même lorsque les actionnaires ultimes d’une entité donnée sont des résidents des États contractants.
Dans le budget fédéral publié le 21 mars 2013, le gouvernement a introduit un grand nombre de mesures en matière de protection de l’« intégrité » dont le but est de circonscrire plusieurs aspects de notre régime fiscal, y compris l’inobservation à l’échelle internationale. Le budget proposait également de tenir diverses consultations sur d’éventuelles mesures de protection de l’intégrité, y compris des mesures pour lutter contre le chalandage qui feront l’objet d’un document de consultation que le gouvernement a l’intention de communiquer aux parties prenantes. La décision du gouvernement de tenir une consultation sur le chalandage fiscal, qui coïncide avec le récent rapport de l’OCDE intitulé « Érosion de la base d’imposition et transfert de bénéfices », repose à l’évidence sur une combinaison d’inquiétudes, dont l’une concerne les nombreux échecs récemment essuyés par le gouvernement devant les tribunaux canadiens sur la question du « bénéficiaire effectif ». Malgré tout, il est à espérer que les problèmes décrits ci-après se rapportant aux dispositions modifiées en matière de RAA seront pris en considération dans ce processus de consultation.
Contexte – Revers judiciaires
Près de trois ans après que la Cour d’appel fédérale eut confirmé la décision de la Cour canadienne de l’impôt (« CCI ») en faveur du contribuable dans Prévost Car Inc. c. R. (« Prévost »)7, la CCI a porté un nouveau coup dur à l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») dans Velcro Canada Inc. c. R. (« Velcro »).8 Dans la décision Velcro, la CCI a réexaminé la question du « bénéficiaire effectif » dans le cadre d’une retenue d’impôt à la source canadienne sur des paiements de redevances transfrontaliers entre personnes apparentées. Étant donné que les questions en litige et les faits de la décision Velcro étaient fort semblables aux questions et faits qui étaient en cause dans la décision Prévost, il n’est pas surprenant que la CCI ait statué en faveur du contribuable dans Velcro.
Dans Velcro, le contribuable a, à partir de 1987, acheté sous licence la propriété intellectuelle appartenant à Velcro Industries BV (« VIBV »), et a versé des redevances à VIBV selon un pourcentage de son chiffre d’affaires. De 1987 à octobre 1995, VIBV était un résident des Pays-Bas, et le contribuable a retenu de l’impôt à la source sur les paiements de redevances à VIBV à des tarifs réduits, conformément à la Convention fiscale entre le Canada et les Pays-Bas. En octobre 1995, VIBV a immigré vers un pays non signataire, les Antilles néerlandaises, et a cédé ses droits en vertu du contrat de licence intervenu avec le contribuable à une filiale résidant aux Pays-Bas, Velcro Holdings BV (« VHBV »). Après la cession, le contribuable a continué de retenir de l’impôt à la source sur les paiements de redevances auprès de VHBV aux taux réduits applicables conformément à la convention fiscale. VHBV a été tenue de transmettre un pourcentage élevé des redevances reçues à VIBV. En effet, même si VIBV n’était plus une résidente des Pays-Bas, la cession du contrat de licence lui a permis de continuer à exiger des redevances hors du Canada aux taux réduits de la convention fiscale. L’ARC a réévalué le dossier du contribuable et a soutenu que VIBV, un résident d’un pays non signataire, est demeuré le bénéficiaire effectif des redevances, et que le contribuable aurait dû par conséquent retenir et verser un impôt au taux légal de 25 % sur les redevances à VHBV.
Au procès, la Couronne a fait valoir que VHBV n’était pas le bénéficiaire effectif, qu’elle n’était qu’un mandataire ou un relais, et qu’elle n’a pas exercé les « attributs de la propriété » comme le requiert Prévost. En outre, la Couronne a soutenu que l’affaire Prévost était différente en raison de l’obligation contractuelle de VHBV de transmettre une partie des redevances reçues à VIBV. La CCI a examiné et analysé les quatre éléments de la définition de « bénéficiaire effectif » énoncée dans la décision Prévost et a rejeté les arguments de la Couronne. La Cour a statué que VHBV avait la possession et l’usage des redevances, en assumait les risques et en disposait en maître et qu’elle était donc le bénéficiaire effectif de celles-ci.
La CCI a commencé son analyse en examinant le sens ordinaire des quatre éléments. En ce qui concerne la « possession », la CCI a conclu que VHBV exerçait une maîtrise sur les redevances et a énuméré un ensemble de facteurs à l’appui de sa conclusion. Par exemple, VHBV a déposé les redevances dans son propre compte, les redevances ont été regroupées avec ses autres fonds dans le compte, les intérêts accumulés sur les fonds ont été portés au crédit de VHBV et certains des fonds ont été utilisés pour couvrir les dépenses de VHBV. La CCI a également constaté que VHBV avait l’« usage » des redevances parce que les redevances étaient intégrées à ses propres deniers et utilisées à diverses fins dont le paiement des dépenses et des investissements. Même si VHBV avait une obligation contractuelle de payer certaines sommes à VIBV, il n’y avait aucune restriction quant à l’usage des redevances par VHBV. Quant à l’élément de « risque », la CCI a statué que VHBV a été exposée à des risques de pertes économiques découlant de fluctuations des taux de change étant donné que les redevances devaient être converties en devises américaines ou en devises néerlandaises et que les redevances pouvaient être saisies par les créanciers de VHBV. Enfin, après son analyse des trois éléments précédents, la CCI a aussi conclu que VHBV avait la « maîtrise » sur les redevances.
Sur la question du mandat, la CCI a statué que VHBV n’était pas un mandataire de VIBV, car elle n’a pas pu exercer une influence sur la situation juridique de VIBV. VHBV n’était pas non plus un relais, car elle avait une certaine latitude quant à l’usage et à l’affectation des fonds provenant des redevances qu’elle recevait du contribuable. Selon la CCI, pour que VHBV puisse être un relais, il eut fallu qu’elle n’ait aucune latitude à l’égard des fonds.
D’après Prévost et Velcro, il ressort clairement que la détermination du « bénéficiaire effectif » est une question de fait. Par conséquent, alors que ces décisions ont favorisé le contribuable, il y a toujours un élément de risque dans l’adoption de telles structures fiscales. En outre, malgré les décisions défavorables rendues dans Prévost et dans Velcro, l’ARC a indiqué qu’elle continuera de contester ces structures fiscales en vertu de la règle du bénéficiaire effectif où les faits peuvent être distingués de ceux de Prévost et Velcro.9 Ces déclarations par l’ARC, bien que faites en désespoir de cause, sont compréhensibles étant donné que, en l’absence de disposition adéquate en matière de RAA dans une convention, il n’existe actuellement que très peu d’outils pour lutter efficacement contre le chalandage fiscal.
Dispositions modifiées et élargies en matière de RAA relativement à l’imposition à la source de catégories de revenus spécifiques10
Même avant la décision du gouvernement de publier un document de consultation sur le chalandage fiscal, il a semblé que le gouvernement voulait renforcer la position de l’ARC en traitant ces structures fiscales par l’introduction de dispositions modifiées en matière de RAA dans les conventions fiscales du Canada. Ces dispositions modifiées en matière de RAA sont une variation et une extension des dispositions analogues contenues dans certaines conventions fiscales du Canada avec d’autres pays et dans le paragraphe 21.4 du commentaire.
Compte tenu de la proximité des revers judiciaires subis par le gouvernement et de l’introduction des dispositions modifiées en matière de RAA, il est raisonnable de conclure que les dispositions ont été ajoutées en réponse aux décisions Prévost et Velcro. Trois récentes conventions fiscales signées en 2012 contenaient toutes des variations des dispositions modifiées en matière de RAA.
Les articles 10 à 12 de l’Accord de Hong Kong contiennent des versions des dispositions modifiées en matière de RAA qui nieraient les taux réduits d’imposition à la source lorsque l’un des principaux objectifs des actions ou opérations relatives à un paiement de dividendes, d’intérêts ou de redevances est d’obtenir des avantages de la Convention.
Par exemple, le paragraphe 10(7) de l’Accord de Hong Kong stipule que :
Aucun avantage prévu au présent article n’est accordé à un résident d’une partie au titre d’un dividende si l’un des objectifs principaux de toute personne concernée par une cession ou un transfert du dividende, ou par la création, la cession, l’acquisition ou le transfert des actions ou d’autres droits au titre desquels le dividende est payé, ou encore par l’établissement, l’acquisition ou le maintien de la personne qui est le bénéficiaire effectif du dividende, consiste à faire en sorte que le résident tire avantage du présent article.
Des dispositions similaires figurent également aux articles 10 à 12 des conventions fiscales entre le Canada et la Nouvelle Zélande (« Convention de la Nouvelle-Zélande ») et entre le Canada et la Pologne (« Convention de la Pologne »), qui ont également été signées en 2012. Toutefois, les dispositions de la Convention de la Pologne et de la Convention de la Nouvelle-Zélande ont une application moins étendue que celles de l’Accord de Hong Kong. L’émergence des dispositions modifiées en matière de RAA peut indiquer une modification volontaire au modèle canadien de convention fiscale qui influencerait les conventions fiscales bilatérales futures du Canada.
Les dispositions modifiées en matière de RAA dans l’Accord de Hong Kong n’accordent pas aux autorités fiscales le pouvoir discrétionnaire d’appliquer ou non les dispositions. En revanche, les dispositions correspondantes de la Convention de la Nouvelle-Zélande prévoient un libellé qui rend obligatoires les consultations entre les autorités compétentes respectives avant l’application des dispositions modifiées en matière de RAA en vue de refuser les avantages prévus aux articles 10, 11 ou 12 de la Convention. Ce mécanisme mettant en cause une autorité compétente dans la Convention de la Nouvelle-Zélande devrait offrir aux contribuables une mesure de réconfort, car elle empêche un vérificateur de nier tout simplement les avantages de la convention et de faire valoir la nécessité d’un rajustement sans par ailleurs consulter l’autorité compétente pertinente. Néanmoins, l’inclusion de l’exigence relative à la consultation n’est pas la solution idéale au principal problème créé par le libellé général et la portée des dispositions modifiées en matière de RAA. L’incertitude subsistera encore parmi les contribuables, plus particulièrement à l’étape de la planification fiscale, lesquels courront le risque de se voir refuser les avantages prévus dans la convention.
Avant 2012, ces dispositions modifiées en matière de RAA ont été rarement observées dans les conventions fiscales du Canada. Lorsque ces dispositions figurent dans les conventions signées avant 2012, le libellé utilisé est sensiblement plus restreint et plus ciblé (les « dispositions d’avant 2012 »). La genèse des dispositions d’avant 2012 remonte probablement au paragraphe 21.4 du commentaire. Comme nous l’avons mentionné dans le paragraphe introductif du présent article, le commentaire de l’OCDE sur l’article 1 fournit aux pays plusieurs exemples de dispositions en matière de RAA à considérer dans le cadre de la rédaction et de la négociation de conventions fiscales bilatérales. Le paragraphe 21.4 du commentaire prévoit ce qui suit :
« Les dispositions du présent article ne sont pas applicables si le principal objectif ou l’un des principaux objectifs de toute personne intervenant dans la création ou la cession [article 10 : « des actions ou autres droits », article 11 : « de la créance », articles 12 et 21 : « des droits »] au titre desquels [ou « de laquelle », le cas échéant] sont versés [article 10 : « les dividendes », article 11 : « les intérêts », article 12 : « les redevances » et article 21 : « les revenus »] consiste à tirer avantage du présent article au moyen de cette création ou de cette cession. »
Exagération
La toute dernière version révisée des dispositions d’avant 2012 incluse dans les conventions avec Hong Kong et avec la Nouvelle-Zélande est trop large et vise clairement à empêcher de nombreux contribuables de tirer des avantages de la convention. Toutefois, la préoccupation est que le libellé est suffisamment large pour englober des structures de planification fiscale transfrontalières simples et non abusives même dans des situations où les contribuables ultimes sont résidents des États ou des parties contractants. En outre, il faut savoir que les dispositions modifiées en matière de RAA dans l’Accord de Hong Kong peuvent même restreindre les restructurations et les opérations de sociétés effectuées avant l’entrée en vigueur de l’Accord, si ces restructurations et opérations ont été entreprises en vue d’obtenir des avantages de l’Accord de Hong Kong.
Alors que l’analyse dans la suite du présent article portera uniquement sur le paragraphe 10(7) de l’Accord de Hong Kong concernant les dividendes, cette analyse s’applique aussi bien aux articles traitant des intérêts et des redevances de l’Accord de Hong Kong qu’aux dispositions modifiées en matière de RAA de la Convention de la Nouvelle-Zélande.
En référence au paragraphe 10(7) de l’Accord de Hong Kong, l’article 10 s’applique à un contribuable si l’une des trois mesures suivantes est prise :
Mesure (1) : Il y a cession ou transfert du dividende;
Mesure (2) : Il y a création, cession, acquisition ou transfert des actions ou autres droits au titre desquels le dividende est payé; ou
Mesure (3) : Il y a établissement, acquisition ou maintien de la personne qui est le bénéficiaire effectif des dividendes (collectivement, les « mesures »)
et que l’un des principaux objectifs de toute personne qui prendra l’une des mesures consiste à faire en sorte que le contribuable obtienne les avantages de l’article 10.
Tel qu’il est actuellement libellé, le paragraphe 10(7) peut potentiellement être appliqué chaque fois qu’un contribuable prend toute forme d’action visant à obtenir un taux d’imposition à la source réduit sur les dividendes en vertu de l’Accord de Hong Kong, peu importe si la mesure prise peut être considérée comme abusive du point de vue d’une politique ou d’une disposition générale anti-évitement (DGAE).11 Une des rares situations où le paragraphe 10(7) ne s’appliquera probablement pas est lorsqu’un contribuable disposait déjà d’une structure fiscale en place avant la signature de l’Accord de Hong Kong. En outre, le paragraphe 10(7) ne s’appliquera pas si aucun des principaux objectifs du contribuable dans l’accomplissement de l’une ou l’autre des mesures n’a été de tirer parti des avantages prévus dans l’Accord de Hong Kong. Toutefois, le critère d’« objectif principal » peut être une bien maigre consolation pour les contribuables puisque les opérations et restructurations des sociétés impliquant des conventions fiscales sont très souvent menées aux fins de la planification fiscale et de l’accès aux avantages de la convention.
De plus, le libellé du paragraphe 10(7) ne semble pas poser de restriction temporelle sur son application. On peut soutenir que le paragraphe 10(7) s’applique lorsqu’un contribuable prend l’une ou l’autre des mesures énoncées et que l’un des principaux objectifs de ce contribuable a été de tirer parti des avantages qu’offre l’Accord de Hong Kong. Par conséquent, il y a un risque que même les mesures prises avant l’entrée en vigueur de l’Accord de Hong Kong, en vue de tirer parti des avantages futurs de la Convention, puissent éventuellement être considérées comme déclenchant l’application du paragraphe (10)7.
Scénarios à prendre en compte
La vaste portée du paragraphe 10(7) est mieux illustrée par les scénarios suivants qui englobent certaines opérations et structures d’entreprises courantes. Dans chaque scénario, supposons que l’un des principaux objectifs des opérations est que le contribuable tire profit des avantages en vertu de l’article 10, et que la personne qui détient des actions est le bénéficiaire effectif des dividendes.
Scénario 1
Supposons que l’Accord de Hong Kong est en vigueur. Le contribuable A, une personne qui réside à Hong Kong, souhaite acheter plus de 10 % des actions en circulation d’une société canadienne (« Canco »). Souhaitant accéder aux taux d’imposition réduits de 5 % en vertu de l’alinéa 10(2)a) de l’Accord de Hong Kong, le contribuable A crée une nouvelle société de portefeuille (« New Holdco ») à Hong Kong pour acheter les actions de Canco. Le contribuable A reconnaît que New Holdco ne sert aucune autre fin que de détenir des actions de Canco afin d’obtenir le taux réduit de retenue à la source de 5 %.
Le paragraphe 10(7) peut être interprété d’une manière qui semble empêcher le contribuable A d’établir et d’utiliser la société New Holdco pour tirer profit du taux de retenue à la source de 5 % prévu à l’alinéa 10(2)a) de l’Accord de Hong Kong. On peut soutenir que le contribuable A va à l’encontre de la mesure (3) en établissant New Holdco pour acquérir des actions de Canco et obtenir le taux réduit de retenue à la source de 5 %.
Si le contribuable A avait acquis les actions de Canco directement, il aurait été assujetti à un taux de retenue de 15 % conformément à l’alinéa 10(2)b). Le paragraphe 10(7) ne devrait pas nier les avantages de la convention lors d’un achat direct d’actions de Canco par le contribuable A étant donné que tous les principaux objectifs d’un achat direct d’actions de Canco sont à des fins commerciales ou d’investissement.
Selon une interprétation littérale du paragraphe 10(7), New Holdco pourrait être privée de l’un ou l’autre des avantages prévus à l’article 10 du fait qu’elle a été établie dans le but d’acquérir des actions de Canco. En d’autres termes, si le paragraphe 10(7) s’applique, New Holdco serait assujettie au taux de retenue à la source par défaut de 25 % en vertu de l’article 212 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « Loi »). Il s’agit d’un résultat absurde et vraisemblablement involontaire. Dans ce scénario, il est fort probable que l’ARC n’interpréterait ni n’appliquerait le paragraphe 10(7) pour refuser à New Holdco les avantages de la convention. Un argument potentiel que l’ARC pourrait utiliser est que le paragraphe 10(7) n’est pas censé s’appliquer aux opérations dont le but est d’obtenir le taux de retenue à la source selon la fourchette la plus basse au sens de l’article 10. Dans le scénario 1 cependant, tant et aussi longtemps que l’ARC n’offre pas d’autres conseils ou des précisions, une lecture simple et littérale du paragraphe 10(7) semble indiquer que New Holdco se verrait refuser tous les avantages de la convention en vertu de l’article 10.
Scénario 2
Supposons que l’Accord de Hong Kong n’est pas encore en vigueur. Le contribuable A est une personne qui réside à Hong Kong et qui détient directement plus de 10 % des actions en circulation de Canco. Pour simplifier, supposons qu’il n’y a aucun bénéfice non réparti (« BNR ») impayé dans Canco, et que les actions de la société ne sont pas des biens canadiens imposables (« BCI »). Désireux de faire passer le taux de retenue de 15 % à 5 % en vue du moment où Canco versera un dividende, le contribuable A établit une société de portefeuille à Hong Kong (« New Holdco ») et transfère ou cède des actions de Canco à New Holdco, avant l’entrée en vigueur de l’Accord de Hong Kong.
Comme dans le scénario 1, le libellé général du paragraphe 10(7) peut éventuellement s’appliquer au détriment du contribuable A et de New Holdco, s’ils recourent à cette structure de planification fiscale toute simple. Dans le scénario 2, les mesures (2) et (3) sont susceptibles d’être pertinentes. Le contribuable A a créé New Holdco et a transféré les actions de Canco, dans le but de toucher ultérieurement des dividendes.
Comme dans le scénario 1, d’un point de vue stratégique, il n’y a ici aucune raison apparente de nier à New Holdco les avantages de la convention. Le contribuable A et New Holdco sont des résidents de Hong Kong et ils devraient pouvoir bénéficier des avantages découlant de l’Accord de Hong Kong. Les mesures du contribuable A dans les scénarios 1 et 2 constituent strictement de la planification fiscale prospective en prévision de bénéfices et de dividendes à venir.
Refuser au contribuable A des scénarios 1 et 2 le droit de tirer profit des avantages de la convention irait sans aucun doute à l’encontre des véritables intentions des négociateurs de l’Accord de Hong Kong. Comme l’indique le tribunal dans Gladden Estate v. Minister of National Revenue,12 « [c]ontrairement à une loi fiscale ordinaire, un traité ou une convention en matière d’impôt doit être interprété de façon libérale, de manière à appliquer les véritables intentions des parties. Il faut éviter une interprétation littérale ou légaliste lorsque l’objet fondamental du traité pourrait être rejeté ou contrecarré dans la mesure où le point particulier à l’étude est visé. »13 On pourrait soutenir que le paragraphe 10(7) ne devrait s’appliquer que pour refuser les avantages de la convention si le contribuable A se livrait à du chalandage fiscal et qu’il n’était pas un résident de Hong Kong. On peut également faire valoir de façon subsidiaire qu’en détenant directement les actions de Canco, le contribuable A a déjà accès à l’un des avantages prévus à l’article 10. En tant qu’actionnaire direct, le contribuable A bénéficierait du taux d’imposition à la source de 15 %. La décision d’établir New Holdco pour acheter des actions de Canco (scénario 1), ou d’établir New Holdco et de transférer des actions de Canco à New Holdco (scénario 2), ne donne en fait au contribuable A qu’un avantage différent en vertu de l’article 10.
Néanmoins, en ce qui concerne l’article 10, les véritables intentions des négociateurs de l’Accord de Hong Kong sont actuellement inconnues du public. Selon le sens le plus simple et le plus littéral, il n’est pas évident à première vue que le paragraphe 10(7) ne s’appliquerait pas. En fait, le paragraphe 10(7) s’applique lorsque « l’un des principaux objectifs de toute personne » qui prend certaines mesures particulières est de permettre à un contribuable de « tire[r] avantage de [l’article 10] ». Bien qu’une approche fondée sur l’objet visé en matière d’interprétation des conventions puisse servir de fondement à l’ARC pour ne pas appliquer le paragraphe 10(7) dans les scénarios 1 et 2, tant et aussi longtemps que l’ARC s’abstient de fournir de plus amples renseignements et lignes directrices à ce sujet, le paragraphe 10(7) suscitera des incertitudes et engendrera des risques dans les structures fiscales qui ont été jusqu’ici considérées comme étant simples et non controversées.
Scénario 3
Reprenons le scénario 2, et ajoutons que Canco a de nombreux BNR impayés qui ont été accumulés avant la signature de l’Accord de Hong Kong.
Comme pour le scénario 2, le paragraphe 10(7) semblerait s’appliquer pour refuser à New Holdco tous les avantages de la convention découlant de l’article 10. Contrairement aux scénarios 1 ou 2, certains groupes au sein de l’ARC peuvent conclure que le scénario 3 est sans doute plus abusif sous l’angle des politiques compte tenu des BNR impayés. Néanmoins, le libellé du paragraphe 10(7) ne semble pas permettre à l’ARC d’établir une distinction entre les scénarios 2 et 3. Le paragraphe 10(7) est sans doute indifférent quant à la question de savoir si Canco traîne des BNR impayés. Par conséquent, si l’ARC est d’avis que le paragraphe 10(7) ne s’applique pas dans le scénario 2, ce paragraphe ne devrait pas non plus s’appliquer dans le scénario 3. Néanmoins, jusqu’à ce que l’ARC formule sa position administrative, les contribuables sont confrontés à des risques importants en matière de planification fiscale.
Scénario 4
Supposons que le contribuable A, un particulier résidant à Hong Kong, possède plus de 10 % des actions de Canco par l’entremise d’une société de portefeuille aux Îles Caïmans (« Cayco »). Les Îles Caïmans n’ont pas conclu de convention fiscale avec le Canada et tous les dividendes versés à Cayco par Canco sont assujettis à un taux d’imposition à la source de 25 %. Cette structure était en vigueur avant la signature de l’Accord de Hong Kong. En prévision de l’entrée en vigueur de l’Accord de Hong Kong, le contribuable A crée une nouvelle société de portefeuille à Hong Kong (« New Holdco ») et effectue un transfert des actions de Canco, de Cayco à New Holdco, afin d’obtenir le taux d’imposition à la source de 5 % prévu à l’alinéa 10(2)a). Supposons également que les actions de Canco ne sont pas des BCI et que Canco traîne des BNR impayés.
Dans ce scénario, comme dans le scénario 2, les mesures (2) et (3) sont susceptibles d’être pertinentes. En règle générale, la plupart des stratégies pour transférer la propriété des actions de Canco à une entité située à Hong Kong pour obtenir un taux d’imposition à la source réduit en vertu de l’article 10 semblent être couvertes par le paragraphe 10(7). Le paragraphe 10(7) semble empêcher une forme apparemment légitime de planification fiscale lorsque de nouvelles conventions fiscales sont introduites et que les résidents des États ou parties contractants ont des structures existantes.
D’un point de vue stratégique, il est difficile de faire valoir que le contribuable A ou Cayco se livre à une utilisation abusive des conventions en transférant les actions de Canco à New Holdco. En ce qui concerne l’interprétation des conventions, il est également difficile de distinguer ce scénario des scénarios 2 et 3. Chacun de ces scénarios implique des mesures ou des opérations effectuées de manière à ce qu’un contribuable, qui est actionnaire ultime et légitime résident de Hong Kong et qui devrait par conséquent pouvoir profiter de l’Accord de Hong Kong, tire avantage de l’Accord de Hong Kong. Par conséquent, si l’ARC n’est pas offusquée par les scénarios 2 et 3, elle ne devrait pas l’être non plus par le scénario 4. Là encore cependant, l’ARC devrait fournir plus d’éclaircissements et de lignes directrices quant à l’application du paragraphe 10(7) aux opérations en vertu de ce scénario.
Scénario 5
Reprenons le scénario 4, et ajoutons que Canco a de nombreux BNR impayés qui ont été accumulés avant la date où a été signé l’Accord de Hong Kong.
Comme pour le scénario 4, nul doute que le paragraphe 10(7) s’appliquerait pour empêcher New Holdco de s’approprier les avantages découlant de la convention en vertu de l’article 10. En outre, en raison de l’existence des BNR impayés, certains groupes de l’ARC pourraient juger que le scénario 5 est plus abusif14 d’un point de vue stratégique que le scénario 4 et pourraient être plus enclins à invoquer le paragraphe 10(7). Toutefois, en ce qui concerne l’application du paragraphe 10(7), il ne semble pas y avoir de base évidente permettant à l’ARC d’établir une distinction entre les scénarios 4 et 5 fondée sur l’existence ou l’absence de BNR impayés. Même une approche fondée sur l’objet visé en matière d’interprétation de l’Accord de Hong Kong ne semble pas permettre à l’ARC d’établir une distinction entre les scénarios 4 et 5. Malgré tout, l’incertitude générée par le paragraphe 10(7) persistera jusqu’à ce que l’ARC fournisse davantage de précisions.
Scénario 6
Dans ce dernier scénario, reprenons les faits du scénario 5, et ajoutons que les actions de Canco sont des BCI dont la valeur a augmenté. Supposons également que Cayco peut migrer vers Hong Kong de manière à être considérée comme un résident de Hong Kong immédiatement après cette migration, et que cette migration ne fera pas en sorte que les actions de Canco soient cédées aux fins de l’impôt canadien.
Si la migration est réalisée par voie de continuation ou de modification de l’endroit où le centre de gestion et de contrôle est exercé, des problèmes d’interprétation peuvent survenir lorsqu’il s’agira de déterminer si ces stratégies tombent sous le coup de la mesure (3) (par exemple, la migration entraîne-t-elle « l’établissement, l’acquisition ou le maintien de la personne qui est le bénéficiaire effectif du dividende »?). De l’avis des auteurs, une migration de Cayco vers Hong Kong ne constituerait pas un événement décrit à la mesure (3); la question n’a cependant jamais été tranchée de façon concluante. Par conséquent, si l’ARC devait donner une interprétation large à la mesure (3) afin de se protéger de stratégies de restructuration fiscale plus abusives (p. ex., lorsque les actionnaires ultimes ne sont pas des résidents de Hong Kong et que les autres dispositions en matière de RRA ne suffisent pas à refuser les avantages de la convention), comment distinguerait-elle le scénario 6 des autres scénarios décrits dans le présent article? Encore là, il y a des preuves anecdotiques que certains groupes de l’ARC pourraient juger le scénario 6 abusif d’un point de vue des politiques en matière de conventions.
Conclusion
Les dispositions modifiées en matière de RAA dans l’Accord de Hong Kong n’accordent pas aux autorités fiscales de pouvoir discrétionnaire, que ce soit à Hong Kong ou au Canada. Alors que les dispositions modifiées en matière de RAA dans la Convention de la Nouvelle-Zélande comprennent une exigence relative à la consultation entre les autorités compétentes avant de refuser les avantages de la convention, il ne s’agit pas là d’une solution idéale pour les contribuables et leurs conseillers qui ont besoin de certitude en matière de planification fiscale. Compte tenu des investissements importants au Canada par des résidents de Hong Kong et le volume important d’investissements à l’étranger par la Chine continentale dont la structure passe généralement par Hong Kong, l’incertitude que suscitent l’ARC et l’absence de lignes directrices de sa part concernant les nouvelles dispositions en matière de RAA de l’Accord de Hong Kong pourraient avoir d’importantes répercussions négatives. En conséquence, des lignes directrices de la part de l’ARC sur ces dispositions modifiées en matière de RAA sont grandement nécessaires avant que les contribuables entreprennent de se restructurer pour profiter des avantages découlant de l’Accord de Hong Kong.
Il est à supposer que l’ARC limite éventuellement l’application des dispositions modifiées en matière de RAA en offrant des conseils et des interprétations quant au moment où elle appliquerait ces dispositions pour refuser les avantages de la convention en ce qui concerne les dividendes, les intérêts ou les redevances. Toutefois, ce faisant, l’ARC voudra probablement préserver sa capacité d’utiliser les dispositions modifiées en matière de RAA pour contester les structures ou opérations fiscales jugées abusives, tout en s’assurant que l’application de ces dispositions soit suffisamment restreinte pour que les structures ou opérations légitimes et non abusives ne soient pas, par inadvertance, visées par les restrictions des dispositions modifiées. Cependant, en ce qui concerne les dispositions modifiées en matière de RAA définies dans les conventions fiscales conclues entre le Canada et Hong Kong et le Canada et la Nouvelle-Zélande, l’ARC pourrait avoir la tâche difficile de tenter de parvenir à un tel équilibre.
Dans l’ensemble, l’inclusion des dispositions modifiées en matière de RAA, telles qu’elles sont actuellement formulées dans l’Accord de Hong Kong et la Convention de la Nouvelle-Zélande, constitue un développement déplorable qui pourrait éventuellement limiter des structures de planification fiscale et des placements transfrontaliers par ailleurs légitimes. Quoi qu’il en soit, ces dispositions ajoutent inutilement une large part de risque et d’incertitude dans le processus de planification fiscale. Toutefois, comme nous l’avons mentionné en début d’article, l’annonce récente faite par le gouvernement au sujet d’un document de consultation publique sur le chalandage fiscal semble être l’occasion de se demander si les dispositions modifiées en matière de RAA sont une solution appropriée pour lutter contre certains éléments du chalandage fiscal. Même si c’est à regret que nous devons le dire, l’approche globale en matière de RAA adoptée dans la Convention entre le Canada et les États-Unis est peut-être la voie que le gouvernement devrait emprunter dans le cadre de sa politique en matière de conventions plutôt que d’adopter plusieurs règles anti-évitement particulières comme les dispositions modifiées en matière de RRA. L’approche préconisée par la Convention entre le Canada et les États-Unis, quelle que soit sa complexité, semble offrir aux contribuables plus de certitude lors de leur planification fiscale. Cette approche donne également aux contribuables qui se voient refuser les avantages de la convention en raison d’une disposition particulière de l’article relatif aux RAA, la possibilité de demander aux autorités compétentes concernées de leur accorder malgré tout les avantages de la convention, lorsque la structure n’est pas jugée abusive d’un point de vue du chalandage fiscal.[15]
1. Se reporter aux paragraphes 7 à 26 du commentaire formulé par l'Organisation de coopération et de développement économiques (« OCDE ») sur l'article 1 du modèle de convention fiscale de l'OCDE (le « commentaire ») pour une description détaillée des nombreux types de dispositions en matière de RAA communément trouvées dans la communauté fiscale internationale, y compris le réseau de conventions fiscales du Canada.
2. Paragraphe 10 du commentaire sur l'article 1.
3. Paragraphe 13 du commentaire sur l'article 1.
4. Voir l'article XXIX A Restrictions apportées aux avantages de la Convention entre le Canada et les États-Unis.
5. Paragraphe 9.5 du commentaire sur l'article 1.
6. L'Accord de Hong Kong a été signé par les gouvernements des parties respectives le 11 novembre 2012. En supposant que le Canada et Hong Kong ratifient l'Accord de Hong Kong en 2013, ce dernier entrera en vigueur au Canada pour l'exercice d'imposition commençant le ou après le 1er janvier 2014, et à Hong Kong pour toute année de cotisation commençant le ou après le 1er avril 2014.
7. 2009 CAF 57.
8. 2012 CCI 57.
9. Table ronde de l'Agence de revenu du Canada, séminaire en fiscalité internationale, mai 2012, section canadienne de l'Association fiscale internationale.
10. Pour le reste du présent article, sauf indication contraire, toutes les références aux dispositions en matière de RAA désignent exclusivement les dispositions en matière de RAA relatives à l'imposition des paiements d'intérêts, de dividendes et de redevances.
11. Disposition générale anti-évitement du Canada.
12. 1 C.T.C. 163, 85 D.T.C. 5188 (Cour fédérale, 1ère instance)
13. Ibid, au par. 14.
14. Les auteurs du présent article ne considèrent pas l'absence ou l'existence de BNR comme un facteur pertinent pour décider si un ensemble particulier d'opérations ou une structure est abusif sous l'angle des politiques. Au contraire, lorsque deux États contractants concluent une nouvelle convention fiscale, il est inévitable que certaines sociétés dans les États contractants auront des BNR avant la date à laquelle les conventions fiscales entrent en vigueur et que les actionnaires non résidents de ces sociétés tireront profit des avantages des conventions en question. Cependant, malgré l'absence d'une déclaration officielle de la part de l'ARC, les auteurs ont découvert des preuves anecdotiques qui laissent entendre que l'ARC pourrait être davantage susceptible de contester les opérations qui permettraient à un contribuable d'accéder aux avantages de la convention et d'obtenir des taux de retenue à la source réduits sur les dividendes de sociétés ayant accumulé des BNR qui pourraient ou seraient distribués après l'entrée en vigueur de la convention pertinente.
15. Voir le paragraphe 6 de l'article XXIX A de la Convention entre le Canada et les États-Unis.