Les propriétaires d’entreprise sont souvent à l’affût d’occasions afin d’améliorer et de faire croître leurs affaires, ou dans certains cas, d’affiner leurs stratégies de sortie. Si vous êtes un propriétaire d’entreprise qui souhaite vendre, il existe des mesures à prendre pour réduire les risques et optimiser la valeur de votre entreprise. Le présent article traite de cinq éléments clés dont il faut tenir compte au moment de la vente d’une entreprise, y compris les questions liées à la confidentialité, à la structure de la transaction, et, bien sûr, au prix d’achat.
1. Exiger une entente de non-divulgation
Une entente de non-divulgation empêche les acquéreurs, destinataires d’information confidentielle de divulguer cette information à des tiers ou de l’utiliser à leur propre profit. Au moment de rédiger une entente de ce type, il importe de considérer la portée de l’information jugée confidentielle. Pour ce faire, i) il faut préciser quelle information est réputée confidentielle, laquelle peut par ailleurs différer d’une partie à l’autre, ii) quelles exceptions s’appliquent à la non-divulgation, le cas échéant, iii) l’objectif de l’entente et de l’échange d’information exclusive, et iv) la période couverte par l’entente. Enfin, le terme d’une entente de non-divulgation peut durer jusqu’à cinq ans.
2. Vente d’actif vs vente d’actions
Une fois que les parties ont signé une entente de non-divulgation, l’étape suivante consiste à déterminer si la transaction sera structurée en tant que vente d’actifs ou que vente d’actions. Ces deux types de transactions comportent chacun des avantages et des désavantages pour le vendeur. Cela dit, pour plusieurs raisons, le vendeur préférera une vente d’actions plutôt qu’une vente d’actifs. Premièrement, la vente d’actions se traduit généralement par des gains en capital dont la moitié sera imposée à la moitié du taux normalement applicable à un revenu ordinaire. Il est également possible de se prévaloir d’une exonération d’impôt sur les gains en capital, connue sous le nom d’exemption à vie pour gains en capital1. Celle-ci est indexée annuellement (jusqu’à concurrence de 824 176 $ pour l’année civile 2016). De plus, la vente d’actions libère aussi le vendeur des passifs inscrits au bilan de l’entreprise ainsi que de passifs éventuels, lesquels seront assumés par l’acheteur après la vente. D’autre part, lors d’une vente d’actions, l’acheteur devient propriétaire de l’entreprise en entier, y compris du nom de l’entreprise ou de la marque de commerce. Dans ce cas, il sera impossible pour le vendeur de continuer d’exploiter une gamme de produits ou une marque en particulier ou de conserver certains actifs, à moins qu’une entente à cet égard ne soit conclue entre l’acheteur et le vendeur.
Les conséquences fiscales de la vente d’actifs dépendent de la situation fiscale de la société avant la vente, de la répartition du prix d’achat parmi les actifs vendus et du moment auquel le produit de la vente est versé aux actionnaires, plus précisément du mode choisi pour ce versement (une clause de complément de prix, par exemple). S’ils se sont entendus sur la vente d’actifs, l’acheteur et le vendeur doivent alors s’entendre sur la manière dont le prix d’achat sera réparti parmi les actifs vendus. Dans de tels cas, l’acheteur préférera attribuer une grande portion du prix d’achat à l’inventaire ou à des biens amortissables en vue de diminuer les revenus imposables futurs. Le vendeur, par ailleurs, s’assurera que la répartition du prix d’achat réduira la récupération de la déduction pour amortissement déduite antérieurement sur des biens amortissables ou de la réalisation d’un revenu sur la vente de stocks.
Que le vendeur opte pour la vente d’actifs ou la vente d’actions, il reste que les conséquences fiscales y afférentes sont nombreuses et ne doivent pas être négligées; il importe donc de procéder à une vérification diligente à cet égard.
3. Une bonne gestion interne
Une fois que l’acheteur et le vendeur se sont entendus quant à la question à savoir s’ils optent pour la vente d’actions ou d’actifs, ces derniers doivent conclure une convention de rachat d’actions établissant les modalités de la transaction ainsi que les diverses assertions et garanties offertes par les parties. Il est donc crucial que le vendeur veille à ce que la société soit prête à être vendue et que les assertions et les garanties relatives à la personnalité juridique et à la conformité aux lois et aux règlements internes soient exactes. Premièrement, est-ce que l’acheteur possède les actions originales de la société? Petit conseil aux vendeurs, nous vous recommandons de mettre à jour vos registres de procès-verbaux et registre de sociétés au moins une année avant d’entreprendre la négociation de la vente de votre entreprise. Un registre des procès-verbaux mis à jour aide à assurer la conformité aux lois fédérales et provinciales visant les sociétés. De plus, dans le contexte d’une vente d’actions, le conseiller juridique de l’acheteur peut procéder à l’examen du registre des procès-verbaux dans le cadre du processus de vérification diligente. Ainsi les résolutions adoptées par les actionnaires et les administrateurs permettront de valider les opérations d’une société telles que les déclarations de primes et/ou de dividendes.
Deuxièmement, dans le contexte de la vente d’une entreprise, il est également important de s’assurer que les éléments d’actif qui sont vendus sont bel et bien libres de toute charge, privilège, sûreté et droit en faveur d’un tiers et, que dans le cas contraire, l’acheteur y a consenti. Dans un tel cas, l’acheteur s’attend à ce que le vendeur obtienne les renonciations appropriées des bailleurs d’équipements, des prêteurs et des propriétaires, etc.
Troisièmement, si certains contrats conclus entre le vendeur et des tiers contiennent une clause visant le consentement afin de procéder à un changement de contrôle, le vendeur doit s’assurer d’obtenir ce consentement avant la transaction. Mais avant que cela soit possible, il est primordial de dresser l’inventaire des ententes pour confirmer lesquelles contiennent une clause de changement de contrôle.
De plus, si le vendeur estime que ses actifs de propriété intellectuelle, ceux qui sont dûment enregistrés comme ceux qui ne le sont pas, ont une valeur pouvant influencer sur le prix d’achat, il doit être à même de décrire ces derniers en détail.
4. Les questions de conformité
Peu importe que le vendeur prévoie vendre des actions ou des actifs, les parties à la transaction devront se conformer à toutes les exigences réglementaires. Par exemple, la transaction peut exiger que les parties respectent certaines dispositions de la Loi sur investissement Canada ou de la Loi sur la concurrence (Canada). Selon l’industrie concernée, un organisme de réglementation peut aussi imposer certaines exigences, une notification ou une approbation. À titre d’exemple, dans le domaine des assurances, l’Autorité des marchés financiers du Québec, l’organisme de réglementation qui régit ce secteur, impose ses propres exigences.
De plus, lors de la vente d’actions, le vendeur d’actions doit être dans une position lui permettant de garantir que l’entreprise détient tous les permis et licences nécessaires pour faire des affaires une fois la transaction conclue.
5. La vie après la clôture de la transaction
Dans le cadre de la vente d’actions, l’acheteur hérite de tous les employés du vendeur, alors que dans une vente d’actifs, l’acheteur peut déterminer que seul un certain nombre d’employés seront transférés. Malgré cela, la loi protégeant les employés au Québec peut prévoir que l’acheteur a en fait « hérité » d’une relation d’emploi avec tous les employés de l’entreprise, auquel cas, la convention d’achat doit énoncer clairement quelle partie assume les coûts de la cessation d’emploi des employés non retenus par l’acheteur. La convention d’achat doit également établir la responsabilité de toutes les obligations envers les employés (y compris en ce qui a trait aux avantages sociaux) après la clôture.
Le vendeur doit également s’attendre à conclure une entente de non-concurrence et de non-sollicitation. Dans le dossier Payette c. Guay Inc2, la Cour suprême du Canada a établi qu’une clause de non-concurrence pour une durée de cinq ans était raisonnable. Dans cette affaire, les règles visant les conventions restrictives liées à l’emploi avaient été interprétées avec plus de souplesse, car les obligations avaient été négociées dans le contexte d’un contrat commercial auquel cas la restriction se reflétait dans le produit de la vente3.
Finalement, la partie la plus intéressante de la vente d’une entreprise : le prix d’achat! La formule qui établit le calcul du prix d’achat doit être clairement décrite. Dans certains cas, le prix d’achat sera établi en fonction d’une clause de complément de prix, ce qui signifie qu’une portion du prix d’achat sera versée à la clôture et le reste versé à une date ultérieure selon le rendement futur de la société qui fait l’objet de l’acquisition. Il est donc essentiel de prévoir l’élaboration de documents prouvant et garantissant cette partie non payée du prix d’achat.
Les professionnels de Gowling WLG sont à même de vous guider à toutes les étapes de votre transaction.
[1] Le vendeur doit être un résident canadien et les actions doivent satisfaire aux critères « d’actions admissibles de petite entreprise ». Pour se qualifier à ce titre, i) l’entreprise doit être une société privée sous contrôle canadien, ii) au moment de la vente au moins 90 % des actifs de l’entreprise doivent être utilisés pour une « exploitation active » au Canada, et iii) tout au long des 24 mois précédant la vente, plus de 50 % des actifs de la société doivent avoir été principalement utilisés (50 % ou plus) pour exploiter activement une entreprise au Canada. Les actions étaient détenues par le vendeur pour au moins 24 mois avant la vente.
[3] Selon la Cour, les parties négociant la vente d’une entreprise disposent de plus de liberté que les parties négociant un contrat d’emploi, tant aux termes de la common law que du droit civil du Québec.