Bien que de nombreuses lois réglementent l'eau et son utilisation, la Loi sur les pêches demeure la seule qui traite directement de la protection et de la conservation des poissons et de leur habitat. Promulguée en 1868, il s'agit d'une des plus vieilles mesures législatives environnementales au Canada. La Loi sur les pêches a une importante portée d'application quant à une grande variété d'entreprises qui concernent l'eau (directement ou non), qu'il s'agisse de projets hydroélectriques, d'amélioration des terres humides ou de travaux de conservation.
D'importantes modifications seront bientôt apportées à la Loi dans le cadre du projet de loi C-68, présentement à l'étude au Sénat. Certaines d'entre elles rétabliront les mesures de protection des poissons et de leur habitat qui avaient été abrogées en 2012. Dans cet article, nous nous pencherons sur les changements apportés à la Loi en 2012, sur la raison pour laquelle ces changements ont eu lieu et sur les protections que le projet de loi C-68 propose de réinstaurer.
LES MODIFICATIONS APPORTÉES EN 2012
Outre l'ajout de dispositions relatives à la prévention de la pollution dans les années 1970, la Loi sur les pêches est demeurée étonnamment semblable à l'originale de 1868 durant la majeure partie de son histoire. Toutefois, en 2012, elle a été considérablement modifiée. L'une des modifications ayant semé la controverse était celle qui consistait à passer d'une protection générale des poissons à une simple interdiction d'entraîner des dommages sérieux à tout poisson « visé par une pêche commerciale, récréative ou autochtone ».
Cette mesure de protection, plus limitée, venait remplacer deux dispositions de la Loi d'avant 2012 : l'article 32 (1) qui interdisait de tuer des poissons par des moyens autres que la pêche, et l'article 35 (1) qui interdisait d'exploiter un ouvrage ou une entreprise entraînant la détérioration, la destruction ou la perturbation de l'habitat du poisson (DDPH).
Ces changements, hautement controversés, ont été accompagnés par une nette réduction du budget du ministère des Pêches et des Océans.
Dans une lettre ouverte sans précédent adressée au gouvernement, quatre anciens ministres des Pêches et des Océans ont écrit : « Nous jugeons troublant que le gouvernement propose, au moyen d'un projet de loi omnibus d'exécution du budget, des modifications à la Loi sur les pêches qui, à notre avis, réduiront et affaibliront inévitablement les dispositions qui visent à protéger l'habitat ». Ecojustice, un organisme de défense de l'environnement reconnu, a résumé la nouvelle situation en affirmant que les modifications « affaiblissent les mesures de protection de l'habitat du poisson et entraînent le gouvernement à essentiellement abdiquer son rôle dans la gestion de l'habitat ».
PROBLÉMATIQUES D'AVANT 2012
La réaction aux modifications de 2012 a tendance à occulter le fait que la Loi d'avant 2012 était, à l'instar de nombreuses lois, imparfaite. Un des problèmes majeurs était qu'il n'y avait aucune directive claire pour aider les personnes et les organismes à se conformer à l'application générale de la disposition concernant la DDPH. Diverses parties œuvrant dans une variété de secteurs ont d'ailleurs exprimé leurs inquiétudes à ce sujet. Par exemple :
- Canards Illimités Canada, dans des observations écrites adressées au Comité permanent des pêches et des océans, a fait observer que « bon nombre de [ses] projets et activités qui visaient la restauration, l'amélioration ou la gestion des milieux humides étaient considérés comme des cas de "destruction des habitats de poisson" par le ministère des Pêches et des Océans ou par ses partenaires d'application de la loi [...] et que cette interprétation de la Loi a réduit la capacité [de l'organisme] à mettre en œuvre de nouveaux programmes de conservation visant à protéger et à conserver des habitats essentiels à la sauvagine et à d'autres espèces animales qui dépendent des milieux humides, dont les poissons ».
- La Fédération canadienne de l'agriculture a témoigné devant le Comité permanent des pêches et des océans que « l'expérience de nombreux agriculteurs quant à la Loi sur les pêches n'était malheureusement pas positive. Ils ont déploré les interminables procédures administratives pour l'obtention de permis et d'autorisations, la propension des agents ministériels à prendre des mesures d'application de la loi et de conformité ainsi que le manque de directives ou de soutien pour les orienter tout au long de ce processus. »
- Duane Post, conseiller municipal en Colombie-Britannique, a déclaré que les dispositions sur la DDPH « étaient contraignantes, car il fallait toujours compenser les travaux de fossé ou d'atténuation des inondations effectués, alors que ces mêmes travaux amélioraient souvent l'habitat du poisson. Nous avons toujours trouvé cela très contraignant. »
LE PROJET DE LOI C-68
Les inquiétudes susmentionnées concernant la Loi d'avant 2012 sont importantes, car le projet de loi C-68 rétablira i) la disposition sur la DDPH et ii) l'interdiction de tuer des poissons si ce n'est dans le cadre d'une activité de pêche, annulant donc ainsi la plupart des modifications importantes apportées en 2012 quant à l'habitat du poisson.
Ce changement proposé à la portée de la protection de la Loi est accompagné par une définition élargie du terme « habitat » qui, pour la première fois, inclut explicitement le concept de débit d'eau :
Habitat signifie les eaux où vit le poisson et toute aire dont dépend, directement ou indirectement, sa survie, notamment les frayères, les aires d'alevinage, de croissance ou d'alimentation et les routes migratoires;
[…]
(2) Pour l'application de cette loi, sont assimilés à l'habitat la quantité, l'échelonnement dans le temps et la qualité du débit d'eau qui sont nécessaires à la durabilité des écosystèmes d'eau douce ou estuariens de cet habitat.
La définition de l'habitat de poisson est plutôt large. L'ajout du concept de débit d'eau laisse entendre que l'habitat peut être détérioré, aux fins de la Loi, même par une altération ou diminution temporaire du débit d'eau dans tout plan d'eau où la présence de poissons est connue, et ce, que le plan d'eau soit naturel ou artificiel.
Comment la Loi répondra-t-elle donc aux préoccupations relatives à la portée et au manque de directives? Les nouvelles dispositions de la Loi, de même que la réaction du gouvernement face au rapport du Comité permanent des pêches et des océans sur les modifications de 2012, sont révélatrices. En effet, dans sa réponse aux recommandations formulées par le Comité permanent quant à la « vulnérabilité de la disposition sur la DDPH à être appliquée de manière incohérente », le gouvernement a noté qu'« une modification des politiques et des programmes sera envisagéee pour faire en sorte que l'interdiction soit bien comprise et appliquée. Il pourrait s'agir d'élaboration de politiques, de normes et de directives qui déterminent la façon d'éviter efficacement les répercussions et de correctement les atténuer. »
Le gouvernement semble envisager cinq principaux moyens pour faciliter la conformité :
- Normes et codes de conduite. L'article 34.2 (1) proposé prévoit que le ministre peut établir des normes et des codes de conduite visant à éviter la mort du poisson ou les dommages à son habitat, à conserver et à protéger le poisson et son habitat, et à prévenir la pollution. Celles-ci visent à aider les promoteurs de projet à se conformer à la Loi. Ce n'est pas tout à fait clair pour le moment, mais il est possible que ces normes et codes de conduites seront spécifiques à une industrie ou une activité donnée.
- Exceptions prescrites. L'article 34.4 (2) proposé prévoit une exception à l'interdiction de tuer des poissons et de détruire leur habitat, en plus de prévoir une autorisation réglementaire pour les projets pouvant avoir une incidence sur l'habitat. Le résumé législatif du projet de loi C-68 stipule que « les projets courants et de faible portée peuvent être réalisés sans faire l'objet d'une autorisation préalable, à condition qu'ils respectent les normes et les codes de conduite établis aux termes de la Loi. Il sera possible de savoir en quoi consistent les projets courants et de faible portée uniquement lorsque les règlements auront été publiés. »
- Projets désignés. L'article 23 proposé établit que certains projets désignés nécessiteront toujours un permis délivré par le ministre avant qu'ils soient lancés. Il s'agirait probablement de projets à grande échelle qui, de par leur nature, auraient présumément un impact sur les poissons et leur habitat.
- Auto-évaluation. L'auto-évaluation était l'une des caractéristiques des changements apportés à la Loi en 2012. Un cadre d'auto-évaluation a été fourni aux promoteurs de projets pour leur permettre de déterminer si une intervention supplémentaire du ministère des Pêches et des Océans était nécessaire dans un projet donné. Cependant, on ignore encore dans quelle mesure le nouveau régime maintiendra cette approche. Le Comité permanent des pêches et des océans a recommandé de réduire le recours à l'auto-évaluation. Bien que le gouvernement ait accepté cette recommandation, sa réponse vague et sans engagement laisse entendre qu'un certain degré d'auto-évaluation pourrait demeurer dans la nouvelle Loi.
- Délivrance accélérée de permis. La réponse du gouvernement au rapport du Comité permanent suggère qu'il est disposé à établir, par règlement, un processus accéléré de délivrance de permis pour la restauration des infrastructures et les travaux d'urgence.
Étant donné que les approches susmentionnées devront être établies par voie de règlement ou d'élaboration de politiques, les promoteurs demeureront quelque peu dans l'ignorance en ce qui concerne la conformité jusqu'à l'entrée en vigueur du projet de loi C-68. Et puisque d'autres régimes juridiques, comme la Loi sur les ressources en eau de l'Ontario, chevauchent dans une certaine mesure la Loi sur les pêches, on pourrait espérer que ces règlements détermineront également dans quelle mesure la conformité à d'autres lois relatives à l'eau sera suffisante aux fins de la Loi sur les pêches. Jusqu'à ce que la réglementation clarifie la situation, les promoteurs de projets et leurs conseillers devraient présumer que la nouvelle Loi aura au moins la même portée d'application que la Loi d'avant 2012 (et probablement plus large), et que la jurisprudence antérieure à 2012 concernant la DDPH sera applicable.