COVID-19 : Répercussions sur les transactions de fusions et acquisitions canadiennes

La COVID-19 cause des perturbations à toutes les étapes des transactions de fusions et acquisitions au Canada. Dans cet article, nous nous penchons sur certaines des répercussions observées à différents stades du cycle de vie des transactions.

Stratégie privilégiée par Gowling WLG

Que votre transaction en soit au stade embryonnaire, que vous ayez signé une convention d'acquisition et vous apprêtiez à conclure ou que la clôture remonte à quelques semaines ou quelques mois, les effets de la pandémie de COVID-19 sur la dynamique des transactions sont bien réels. Acheteurs et vendeurs doivent donc se montrer prudents face aux répercussions de la COVID-19. En effet, nous prévoyons que la pandémie aura des répercussions durables sur le contexte dans lequel s'opéreront les fusions et acquisitions à court, moyen et long terme.

Stade de la lettre d'intention

Un certain nombre de transactions de fusions et acquisitions qui en étaient à ce stade préliminaire ont été mises en veilleuse pour une durée indéterminée. Dans le cas où des parties ont signé une lettre d'intention non contraignante et entendent toujours procéder à la transaction, les défis à relever dans l'immédiat peuvent comprendre les suivants :

1. Exclusivité : Les parties peuvent estimer que la période d'exclusivité dont elles disposent pour procéder à l'audit juridique et à la négociation d'une convention d'acquisition définitive est désormais trop courte. Les acheteurs voudront sans doute demander une période d'exclusivité beaucoup plus longue compte tenu de l'incertitude quant à la date où les mesures de distanciation sociale seront levées et où les entreprises non essentielles seront autorisées à reprendre leurs activités. De nombreux acheteurs se montreront réticents à l'idée d'accepter une période d'exclusivité de plusieurs mois alors qu'en temps normal cette période ne s'étendrait que sur quelques semaines.
2. Audit juridique : Les restrictions concernant les activités commerciales, les déplacements et les rassemblements non essentiels auront une incidence considérable sur les transactions nécessitant une inspection physique des installations ou des actifs. Il pourrait en outre être impossible de réaliser des prises d'inventaire et des évaluations environnementales pendant un certain temps et les retards occasionnés auront une incidence considérable sur le calendrier et l'exécution des transactions.
3. Financement : Si la transaction repose sur la capacité de l'acheteur d'obtenir un financement par emprunt ou par capitaux propres, l'incertitude quant au financement pourrait mettre en péril la transaction. À ce stade-ci de la crise, nombreux sont les prêteurs et les investisseurs qui priorisent la concentration de leurs investissements dans des portefeuilles existants. Tant qu'ils n'auront pas une meilleure compréhension des répercussions de la pandémie sur les investissements actuels, les nouveaux investissements risquent fort d'être reportés. La capacité de financement des investisseurs importants assurant un financement par emprunt ou capitaux propres devra également être prise en considération à la lumière de la pandémie.
4. Répartition du risque : Suivant l'évolution des effets de la pandémie, certaines parties ont entrepris de répartir les risques liés à la COVID-19, tels les perturbations de la chaîne d'approvisionnement et le dérèglement du déroulement du travail engendré par les politiques de télétravail. Cette répartition du risque peut prendre plusieurs formes, par exemple l'ajout de déclarations et de garanties ou d'engagements à la convention d'acquisition, l'application d'une retenue ou d'un entiercement supplémentaire sur le produit de la vente dans le cas d'une transaction de fusion et acquisition privée, ou simplement une réduction du prix d'achat.

Stade de la période intérimaire

Selon notre expérience, lorsqu'une convention d'acquisition exécutoire a été signée, mais que la clôture n'a pas eu lieu, les parties doivent accorder une attention particulière à un certain nombre de questions, notamment les suivantes : 

1. Changement ou effet défavorable important : Une convention d'acquisition comprend généralement une définition de ce qui constituerait un changement ou un effet défavorable important, des déclarations et garanties à cet égard ainsi qu'une condition de clôture à l'effet qu'aucun changement défavorable important n'est survenu. La question de savoir si les répercussions de la COVID-19 peuvent constituer un changement défavorable important dépendra dans une large mesure de la définition dont ont convenu les parties dans la convention d'acquisition. Le seuil est très élevé. En effet, la plupart des définitions de changement défavorable important prévoient des exclusions en cas d'événement de grande envergure, tels un ralentissement général de l'économie ou une pandémie, de sorte que la question de savoir si un changement défavorable important est survenu ne se poserait que dans la mesure où l'entreprise cible aurait été touchée de façon disproportionnée par l'événement. Une partie, fort probablement l'acheteur, devra déterminer si les répercussions subies par l'entreprise cible sont suffisamment graves pour constituer un changement défavorable important et, dans l'affirmative, si l'acheteur est prêt à exercer ses droits de résiliation ou s'il envisage plutôt de prendre d'autres mesures comme l'apport de modifications à l'entente.
2. Réitération des déclarations et garanties : Les vendeurs sont généralement tenus, à la date de clôture, de « réitérer » les déclarations et garanties contenues dans la convention d'acquisition – c'est-à-dire de confirmer qu'elles sont tout aussi (ou quasiment tout aussi) véridiques à la date de clôture qu'elles l'étaient à la date de signature de la convention d'acquisition. La pandémie de COVID-19 illustre de façon éloquente les raisons pour lesquelles les parties négocient une obligation de « réitération ». La pandémie a eu, dans le cadre de nombreuses transactions, une incidence défavorable sur les activités de l'entreprise cible et donne lieu à des situations où les vendeurs sont dans l'incapacité de « réitérer » les déclarations et garanties ou de confirmer leur exactitude à la date de clôture. Les parties devront évaluer leur capacité de respecter l'obligation de « réitération » et examiner les conséquences du défaut de satisfaire à cette condition de clôture.
3. Engagements pendant la période intérimaire : Les sociétés cibles devront passer en revue leurs obligations pendant la période intérimaire et évaluer l'impact de la COVID-19 sur leur capacité de les respecter. Les engagements à respecter pendant la période intérimaire qui sont susceptibles de poser problème pourraient comprendre l'obligation d'exploiter l'entreprise conformément à la pratique normale ou de n'apporter aucun changement au personnel sans le consentement de l'acheteur.
4. Approbations réglementaires, judiciaires et de tiers : La volatilité des marchés financiers, la fermeture des lieux publics et le confinement de la population ainsi que le ralentissement considérable de l'économie affectent la capacité des parties d'obtenir en temps opportun les approbations requises auprès de tiers. Il peut s'agir d'obtenir des consentements et des renonciations en lien avec un changement de contrôle ou un transfert d'actifs, de tenir une assemblée des actionnaires afin d'approuver la transaction ou, dans le cas d'un plan d'arrangement, d'obtenir une ordonnance provisoire ou la sanction du tribunal. Dans le cas des approbations réglementaires, les délais pourraient être prolongés de façon considérable, notamment en ce qui concerne les autorisations au titre de la Loi sur la concurrence, les avis et examens en vertu de la Loi sur Investissement Canada, les approbations de la bourse et les demandes de permis auprès de Santé Canada, de l'OCRCVM, du CANAFE ou de tout autre organisme de réglementation. La pandémie a eu une incidence sur la capacité du personnel de bon nombre de ces organismes de traiter les documents reçus dans les délais de service habituels. Les parties doivent se questionner à savoir si une prolongation des délais impartis pour obtenir les approbations réglementaires, judiciaires et de tiers requises est de mise afin de garantir que la transaction aura lieu.
5. Clauses de résiliation : Alors que les entreprises continuent de subir les répercussions de la pandémie, les parties doivent prêter une attention particulière au libellé des clauses relatives aux droits de résiliation et aux autres recours contenues dans la convention d'acquisition. Comme nous l'avons vu ci-dessus, une clause concernant un changement défavorable important, le défaut de réitérer de façon satisfaisante les déclarations et garanties contenues dans la convention d'acquisition, ou le refus de demander ou l'obtention trop tardive d'une approbation réglementaire peuvent se traduire par le non-respect des conditions de clôture. La façon dont ces dispositions et d'autres dispositions connexes sont libellées sera pertinente lorsqu'il s'agira de déterminer si une partie peut se retirer d'une transaction et à quel prix.

Stade postérieur à la clôture

Certains acheteurs et vendeurs peuvent sans doute se féliciter d'avoir conclu leur transaction avant l'arrivée de la pandémie, mais devraient néanmoins être attentifs aux obligations qui demeurent en vigueur après la clôture et sont susceptibles de subir les effets de la COVID-19.

1. Clauses d'indexation sur les bénéfices futurs : Les versements de bénéfices futurs ou les paiements incitatifs après la clôture sont généralement conditionnels à l'atteinte de jalons spécifiques après la clôture. Un arrêt ou une perturbation prolongés des activités de l'entreprise cible pourrait entraver considérablement la capacité de cette dernière d'atteindre ces jalons et compromettre par le fait même le droit du vendeur à des bénéfices futurs. Si, en raison de la COVID-19, les jalons deviennent hors d'atteinte, l'acheteur pourrait vouloir renégocier la période relative à l'obligation de verser des bénéfices futurs ou revoir les jalons eux-mêmes de manière à continuer d'offrir un incitatif raisonnable au vendeur et à s'assurer ainsi de son engagement continu à l'égard des activités de l'entreprise cible.
2. Prêts hypothécaires consentis par le vendeur ou billets à ordre : Si les parties ont convenu de financer une partie du prix d'achat au moyen d'un prêt hypothécaire consenti par le vendeur ou de billets à ordre, il serait avisé pour le vendeur de déterminer dans quelle mesure la pandémie de COVID-19 a modifié le niveau de risque auquel il s'expose à titre de créancier de l'entreprise cible. En général, les prêts hypothécaires consentis par le vendeur sont subordonnés aux droits des prêteurs principaux. Si l'entreprise cible n'est plus en mesure de rembourser ses créanciers, le vendeur qui a consenti un prêt hypothécaire est exposé à un risque accru. En pareille situation, les parties auraient intérêt à entamer de façon proactive des discussions avec les prêteurs principaux et les autres créanciers.
3. Conventions relatives aux services d'aide à la transition : Si les parties ont négocié une convention de services d'aide à la transition, il leur faudra prêter une attention particulière au libellé de cette convention, en particulier si la COVID-19 rend la prestation des services impossible. La convention de services d'aide à la transition peut contenir une clause de force majeure, auquel cas les parties devront déterminer si la pandémie constitue un « événement déclencheur » justifiant de reporter ou de restreindre les obligations énoncées dans la convention. Les parties à la convention de services d'aide à la transition voudront également s'entretenir de leurs attentes en matière de rendement dans le contexte de la pandémie.
4. Demandes d'indemnisation : Les vendeurs doivent être conscients que les acheteurs seront nombreux à étudier très attentivement les déclarations et garanties contenues dans une convention d'acquisition afin de déterminer s'ils peuvent présenter une demande d'indemnisation relativement à une entreprise qui afficherait désormais un rendement médiocre en raison des conditions économiques actuelles. Bien que de tels écarts auraient pu ne pas porter à conséquence dans un contexte normal, conjugués au stress engendré par les perturbations qui ébranlent l'ensemble de l'économie, ils peuvent aujourd'hui avoir un effet important et justifient d'entreprendre des démarches. Les parties voudront également axer leur attention sur les polices d'assurance liées aux déclarations et garanties qui offrent, dans les limites de leur portée, une voie de recours supplémentaire pour obtenir un dédommagement.

Conclusion

Chaque transaction de fusion et acquisition est différente et les problèmes que les parties à une transaction pourront rencontrer en raison de la pandémie de COVID-19 dépendront du stade de la transaction, des circonstances précises de la transaction et des parties concernées. Il n'existe donc aucune solution miracle qui permettrait de régler l'ensemble des problèmes qui sont susceptibles de se présenter. Les parties à la transaction devront évaluer la situation attentivement et faire appel à leurs conseillers le plus tôt possible afin de déterminer les options qui s'offrent à elles.