La COVID-19 et le « retard justifiable » : ce que les entrepreneurs sous contrat avec les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux du Canada doivent savoir

La pandémie de COVID-19 a déjà causé des bouleversements importants pour les entrepreneurs sous contrat avec les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux du Canada (les « gouvernements »).

Au quotidien, les entrepreneurs doivent composer avec un contexte changeant, des restrictions imposées par les gouvernements ou les responsables de la santé publique ainsi qu’avec d’autres mesures qui viennent affecter et parfois entraver leur capacité à livrer des biens et/ou services aux gouvernements.

La crise a forcé beaucoup d’entreprises ayant passé un contrat avec une entité gouvernementale à se concentrer principalement sur leur capacité à exécuter leur contrat et sur les risques que cela peut entraîner pour leur organisation. Malheureusement, la clause de retard justifiable contenue dans les contrats gouvernementaux n’a fait l’objet d’aucun traitement judiciaire pour l’instant. Il est donc difficile de savoir avec certitude si cette clause s’applique à la situation de pandémie actuelle.
Points à considérer quant aux contrats gouvernementaux :

• Les contrats du gouvernement fédéral comprennent des clauses et conditions uniformisées d'achat (« CCUA ») incorporées par renvoi. Trouver des CCUA ici.
• Certains contrats renvoient à une CCUA spécifique, mais le libellé standard de la CCUA à laquelle ils renvoient y a été remplacé ou modifié.
• La plupart des CCUA comprennent une disposition standard de « retard justifiable » traitant d’un retard de l’entrepreneur à s’acquitter de ses obligations en raison d’un événement imprévisible et hors de son contrôle, qui affecte sa capacité à exécuter le contrat. L’entrepreneur doit informer l’autorité contractante de la durée anticipée du retard et lui présenter un plan permettant de minimiser les conséquences du retard. S’il anticipe un retard potentiel, l’entrepreneur doit absolument respecter les dispositions en matière d’avis^[1].
• Si un entrepreneur donne un avis au sujet d’un retard justifiable et tente de remplir ses obligations, et que le gouvernement résilie tout de même le contrat, des limites peuvent s’appliquer à une éventuelle réclamation ainsi qu’à l'étendue de l'indemnisation que le gouvernement versera à l'entrepreneur.   
• Le contrat autorise-t-il les modifications aux bons de commande ou aux autorisations de tâches?
• Les provinces n'utilisent pas les CCUA de la même manière que le gouvernement fédéral. Selon la province, il se peut que ses propres conditions générales standard soient incorporées par renvoi et celles-ci peuvent inclure une clause de retard justifiable et/ou de force majeure.

Des questions? Le groupe Marchés publics de Gowling WLG vous aidera à y voir clair dans cette situation.
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[1] Voir à titre d’exemple :https://achatsetventes.gc.ca/politiques-et-lignes-directrices/guide-des-clauses-et-conditions-uniformisees-d-achat/3/2035/17#retard-justifiable, mais il faut vérifier quelles CCUA spécifiques s’appliquent à votre contrat.