COVID-19 : Réduire les risques contractuels dans le secteur de la construction

L’inquiétude soulevée par la pandémie de COVID-19 continue de s’intensifier au fur et à mesure de sa propagation rapide dans toutes les régions du monde. Il s’agit d’une situation probablement sans précédent dans votre vie, car rares sont les entités qui n’ont pas au moins envisagé l’effet possible de la COVID-19 sur leurs affaires.

Quels effets la COVID-19 va-t-elle avoir sur les contrats de construction et les conséquences négatives de l’inexécution? Dans notre dernier bulletin, nous nous intéressons à la probabilité de pouvoir invoquer ou réfuter une clause de force majeure et à la façon de réduire le risque

Les conséquences de la COVID-19

Sans égard à son évolution future, la COVID-19 a déjà des conséquences de grande envergure qui pourraient toucher le monde entier. En résumé, les différents effets de ce virus sur les entreprises s'expliquent par plusieurs facteurs, dont les suivants :

1. le virus lui-même, c-à-d. dans le cas où des employés à l'interne ou des partenaires d'affaires à l'externe sont infectés par le virus ou se retrouvent en quarantaine;
2. les mesures prises à l'interne pour réduire au minimum :
   1. le risque pour le personnel;
   2. toute conséquence négative sur l'entreprise;
3. les mesures prises en dehors de l'entreprise pour enrayer la propagation du virus, y compris par les gouvernements et par d'autres sociétés ou par des individus.

Ainsi, les entreprises en subissent les conséquences à tous les niveaux opérationnels et pourraient se retrouver incapables de s'acquitter de leurs obligations contractuelles à cause de facteurs comme la réduction de la main-d'œuvre ou certains problèmes à différents points de la chaîne d'approvisionnement. Vous devez savoir quelles sont les répercussions de la COVID-19 sur votre position contractuelle et qui sont ceux qui assument les risques de ses effets négatifs.

Dans le contexte de la propagation de la COVID-19, dans quelles mesures les parties peuvent-elles réduire ou éviter les conséquences de l'inexécution? Bien entendu, le contrat déterminera quelle partie assume le risque en cas de retard ou d'inexécution – si (et seulement si) le contrat contient des clauses de force majeure, vous devrez évaluer si celles-ci seront applicables.

Si le contrat ne prévoit pas de clause de force majeure, d'autres considérations s'appliqueront, comme nous le verrons brièvement ci-après. Ici, nous nous intéressons aux clauses de force majeure et à l'inexécution découlant de la COVID-19.

La force majeure découle de votre contrat (ou pas)

• Le point clé à garder à l'esprit est que la force majeure n'est pas un principe fondamental ou prescrit et que, par conséquent, elle ne s'appliquera que si elle est prévue au contrat (et, le cas échéant, uniquement sous réserve de satisfaire à plusieurs éléments clés comme nous le verrons ci-dessous).
• L'intention d'une clause de force majeure est de prévoir ce qu'il arrive dans le cas d'une inexécution causée par des événements échappant au contrôle d'une ou de plusieurs parties. Lorsqu'une telle clause s'applique, la partie non exécutante est en général « exonérée » en partie des effets préjudiciables de la force majeure.
• Toutefois, les conséquences possibles sur votre entreprise dépendent du libellé précis des clauses de force majeure dans votre contrat.

Examinons par exemple le contrat de construction standard JCT 2016 Design & Build (D&B) :

• la force majeure est qualifiée d'« événement pertinent » (Relevant Event), ce qui donne à l'entrepreneur le droit de demander une prorogation du délai d'exécution s'il peut prouver que les travaux ont été retardés à cause d'un tel événement;
• par contre, la force majeure n'est pas qualifiée de « question pertinente » (Relevant Matter) ( ce qui donnerait à l'entrepreneur le droit de réclamer le remboursement de ses pertes et de ses frais).

Il s'agit là d'une application de la philosophie générale du contrat JCT selon laquelle le risque des événements « neutres » devrait être assumé de façon partagée par le maître de l'ouvrage et par l'entrepreneur de façon à ce que l'entrepreneur obtienne une prorogation des délais et soit exonéré des dommages conventionnels sans toutefois être en droit de réclamer des pertes et des frais. De même, le maître de l'ouvrage n'aura pas le droit de réclamer de dommages conventionnels du fait du retard dans l'exécution du travail, mais ne paiera aucun montant à l'entrepreneur au titre de quelque perte ou frais que ce soit.

Hormis la force majeure, un autre « événement pertinent » prévu au contrat JCT 2016 D&B susceptible de devenir applicable est celui de la clause 2.26.12 faisant référence à [Traduction] « l'exercice, après la date de référence, par le gouvernement du Royaume-Uni de toute autorité locale ou publique, de tout pouvoir prévu par la loi qui n'est pas occasionné par le défaut d'exécuter le contrat ... mais qui a des conséquences directes sur l'exécution du travail. » Si le gouvernement ordonne des fermetures et prend des mesures de confinement en temps voulu, ces mesures peuvent constituer un « événement pertinent » aux termes de cette clause (mais, ici encore, pas une « question pertinente »).

La COVID-19 va-t-elle constituer un événement de force majeure?

Ici encore, cela dépendra du libellé de votre contrat, si celui-ci contient une clause de force majeure. En l'absence d'une telle clause, la force majeure ne pourra tout simplement pas s'appliquer.

Donc :

• lorsqu'il existe une clause de force majeure, la force majeure peut y être définie;
• lorsqu'elle est définie, la définition peut (mais ce n'est pas toujours le cas) mentionner une épidémie ou une pandémie, ou encore la prise de décisions ou de mesures gouvernementales.

Si (par exemple) la pandémie figure parmi les événements mentionnés comme constituant une force majeure, la flambée actuelle de COVID-19 sera selon toute vraisemblance incluse.

Toujours en utilisant l'exemple ci-dessus, dans le contrat JCT 2016 D&B, la force majeure n'est pas définie dans le libellé standard. Il incombe à la partie cherchant à se prévaloir d'un événement de force majeure de prouver que la clause s'applique; toutefois, le maître de l'ouvrage doit s'attendre à ce que l'entrepreneur allègue la force majeure face à la COVID-19 et à ses effets.

En ce qui concerne les contrats de construction en cours de négociation, la question de savoir s'il faut modifier le libellé standard du contrat JCT sera en général un enjeu commercial : ainsi, le promoteur pourrait préférer resserrer la définition (dans l'espoir de réduire la gamme d'événements répondant à la définition), tandis que l'entrepreneur pourrait s'y opposer.

Que faire si le contrat ne prévoit pas de clause de force majeure?

S'il n'y a pas de clause de force majeure ou d'autre clause pertinente dans le contrat (ou si une telle clause ne s'applique pas dans ces circonstances) et si une partie n'exécute pas (ou ne peut exécuter) ses obligations, quelle est la position?

En résumé :

• le contrat prévoira un report de la date d'achèvement et le paiement de dommages conventionnels ou des pertes et des frais, s'il y a lieu;
• à terme, la partie non exécutante pourrait se retrouver en rupture de contrat donnant ouverture à une réclamation en dommages et à un possible droit de résiliation;
• le principe d'inexécutabilité pourrait donner ouverture à une réclamation, malgré sa définition étroite et sa difficulté d'application.

Un contrat est considéré comme devenu inexécutable (frustrated) lorsqu'un événement survient après la formation du contrat, que cet événement est inattendu et indépendant de la volonté des parties et qu'il rend impossible l'exécution du contrat ou transforme l'obligation d'exécution en une obligation radicalement différente.

Atténuation du risque

La COVID-19 est à l'évidence indépendante de la volonté des entrepreneurs et, si votre contrat contient une clause de force majeure, celle-ci doit être prise en considération. Prenons un exemple : si l'usine d'un sous-traitant a été fermée sur ordre du gouvernement chinois, il s'agit d'un événement empêchant le sous-traitant d'approvisionner l'entrepreneur. À son tour, l'entrepreneur ne peut s'acquitter de ses obligations aux termes du contrat de construction principal parce que son sous-traitant ne l'a pas approvisionné. Une telle situation relève vraisemblablement de la force majeure mais, comme cela est indiqué ci-après, d'autres facteurs doivent être pris en considération, par exemple la question de savoir si les matériaux peuvent être obtenus auprès d'une autre source.

Il est à espérer que vous ne vous retrouverez pas en situation de litige, mais voici quelques points à considérer qui vous aideront à protéger votre position à l'avenir.

Cinq points auxquels il faut faire attention si le contrat contient une clause de force majeure :

1. L'obligation de donner un préavis est-elle prévue au contrat? Bien souvent le contrat impose un préavis d'événement de force majeure à titre de condition préalable pour pouvoir l'invoquer; il est donc conseillé de bien vous assurer que vous vous conformez à la fois au délai imposé et à toute clause prévoyant de donner un préavis contractuel.

2. Les modifications apportées au libellé standard sont en général apportées au stade de la négociation – vérifiez ce qui est et ce qui n'est pas considéré comme un événement de force majeure et si la clause standard a été ou doit être modifiée. La clause de force majeure pourrait être modifiée pour prévoir que les événements se déroulant au moment du contrat (p. ex. la COVID-19 en ce moment!) ou qui sont prévisibles au moment de la formation du contrat ne constitueront pas des événements de force majeure.

Gardez cela à l'esprit si vous êtes sur le point de signer – allez-vous ajouter « épidémie ou pandémie » à la liste des événements de force majeure?

3. Obligation d'atténuer les dommages. Sous réserve des dispositions du contrat, celui-ci prévoit probablement l'obligation d'atténuer les conséquences de la force majeure. Par conséquent, les entrepreneurs devront tenter de surmonter la force majeure, p. ex. en se tournant vers un autre fournisseur, en utilisant les stocks existants, etc. Ils ne peuvent pas se contenter de se croiser les bras, d'attendre et d'invoquer la force majeure.

L'obligation d'atténuer les dommages est limitée à la prise de mesures raisonnables; par conséquent, les entrepreneurs devront prouver qu'ils ont pris des mesures raisonnables. Cela signifie également que si un entrepreneur peut exécuter partiellement ses obligations, il sera obligé de le faire – il ne peut pas utiliser un événement de force majeure visant une petite partie de son travail pour justifier la suspension complète de l'exécution.

Il sera important de pouvoir prouver les mesures qui ont été prises pour atténuer les dommages; par conséquent, et cela est valable du point de vue tant du maître de l'ouvrage que de l'entrepreneur, la tenue de dossiers clairs et précis facilitera le règlement de toute question litigieuse.

4. La force majeure doit-elle être la seule raison? Si chaque cas dépend des faits en l'espèce et du libellé du contrat, les tribunaux tendent à interpréter cette clause d'une façon qui ne permet pas à une partie d'invoquer la force majeure s'il existait une autre raison empêchant l'exécution – p. ex. la « vraie » raison du défaut d'exécution de la partie X est, disons, une exécution insatisfaisante (c-à-d. une violation), alors que X cherche à invoquer un événement de force majeure concomitant. S'il n'y avait pas eu de force majeure, l'obligation contractuelle aurait-elle pu être exécutée? Dans la négative, les tribunaux tendent à conclure à l'absence de force majeure (au motif que ce n'était pas le seul événement causal). Cela soulève d'importantes questions de simultanéité qui, ici encore, dépendent des faits en l'espèce et du libellé du contrat.

5. Aurait-il été possible d'anticiper l'événement ou la situation? Sous réserve du libellé du contrat, si l'événement était raisonnablement prévisible pour la partie touchée, on peut faire valoir qu'il n'échappait donc pas au contrôle raisonnable de cette partie et qu'il ne peut donc pas s'agir d'un événement de force majeure.

Alors que l'utilisation du terme « force majeure » dans un contrat sans définir ce terme de façon précise (comme dans un contrat JCT 2016 D&B non modifié) crée une incertitude quant à la probabilité de succès, on voit bien qu'il serait difficile de dire que dans les faits, la COVID-19 était raisonnablement prévisible pour la plupart des parties contractantes. On peut comparer cette situation avec celle des importateurs et des exportateurs du Royaume-Uni qui auront maintenant de la difficulté à prétendre qu'ils n'avaient pas prévu la possibilité du Brexit du Royaume-Uni.

Au sein de l'industrie de la construction, les pertes découlant du retard ou du défaut d'exécution peuvent être importantes. Les modalités du contrat de construction principal ont une importance centrale à la fois pour les parties à ce contrat et pour le déroulement du projet. Les contrats de location et les contrats de développement définissent pour l'essentiel la force majeure comme comprenant tout événement autorisant l'entrepreneur à obtenir une prolongation aux termes du contrat de construction (sauf si la cause est imputable au maître de l'ouvrage).

Par conséquent, si l'entrepreneur peut demander une prolongation du délai aux termes du contrat de construction en raison de la COVID-19, il existera probablement un droit à une prolongation du délai correspondant aux termes des contrats en aval de la chaîne, par exemple les contrats de location et les contrats de développement.

Il existe relativement peu de jurisprudence sur la force majeure et chaque cas est un cas d'espèce, qu'il s'agisse des faits ou du libellé du contrat. Comme toujours en matière d'interprétation des contrats, les tribunaux appliquent en premier lieu le sens naturel et ordinaire des termes utilisés, mais (à tout le moins les tribunaux anglais) donnent aux événements de force majeure une interprétation étroite car ils sont traités comme une limitation de la responsabilité, pour laquelle un libellé très clair est exigé.

Cela dit, lorsque survient un événement qui est à l'évidence majeur et imprévisible (p. ex. la COVID-19), il ne fait alors aucun doute que la force majeure sera soulevée par de nombreux entrepreneurs; toutefois, c'est le libellé du contrat qui déterminera s'ils ont gain de cause.

Pour toute question, veuillez communiquer avec Michael O'Shea.