Par trois décisions en date du 13 juillet 2021, le Conseil d'Etat affine sa jurisprudence en matière de Management Package et adopte une position qui pourrait être lourde de conséquences.

Les affaires conduites devant les juges suprêmes portaient sur (i) deux cas de cession de bons de souscription (décisions N°435452 et N°437498) et (ii) une cession d'actions acquises en exécution d'une option d'achat d'actions (décision N°428506). Le Conseil d'Etat n'a rejeté le pourvoi formé par le contribuable, confirmant ainsi expressément les redressements opérés par l'administration fiscale, que dans le premier arrêt. Dans les deux suivants, les décisions de cour d'appel ont été annulées (l'une favorable au contribuable, l'autre non) et les affaires renvoyées au fond.

Pour autant, la similarité des considérants utilisés oblige à une lecture groupée des trois arrêts.

Dans les grandes lignes, et à la lumière des conclusions du rapporteur Madame Emilie Bokdam-Tognetti, la grille d'analyse développée par le Conseil d'Etat peut être résumée de la façon suivante :

  • Avant toute chose, il convient désormais de distinguer, (i) les gains issus d'un avantage consenti lors de la souscription ou de l'acquisition de l'instrument (ci-après l'"Avantage à l'Entrée"), (ii) le gain de cession (la "Plus-Value") et (ii) éventuellement, à mi-chemin, le gain de levée ou d'exercice d'options ou de bons de souscription d'actions (le "Gain d'Exercice").
  • Chacun de ces gains ne peut être requalifié en salaire que si l'administration fait la démonstration qu'il trouve essentiellement sa source dans l'exercice par l'intéressé de ses fonctions de salarié ou de dirigeant.
  • Cette démonstration ne peut être effectuée sur la base des mêmes arguments pour (i) l'Avantage à l'Entrée et le Gain d'exercice, d'une part, et (ii) la Plus-Value d'autre part ; ainsi :
    • lorsqu'il est constaté, l'Avantage à l'Entrée (qui correspond en pratique à la différence entre le prix de souscription d'un instrument sous-évalué et sa valeur réelle à la date de souscription) ne sera requalifié en salaire que si son octroi ou son maintien trouve sa cause dans le contrat de travail ou le mandat social ; de la même manière, le Gain d'Exercice (qui correspond à la différence à la valeur de l'action à la date d'exercice des options ou des bons de souscription, et le prix d'exercice convenu entre les parties) ne sera traité comme un complément de rémunération que si l'octroi, le maintien ou l'exercice des droits est directement lié à la qualité de salarié ou mandataire ;

    • la Plus-Value, en revanche, ne pourra être requalifiée en complément de rémunération qu'à l'aune des seules conditions de réalisation du gain, c’est-à-dire les conditions de cession.

      Suivant cette logique, le constat que le prix de souscription ou d'acquisition d'un instrument a été sous-évalué n'a d'incidence que sur l'identification d'un Avantage à l'Entrée et ne saurait être utilisé comme argument pour requalifier l'ensemble de la plus-value en salaire. Le considérant de principe repris dans chacune des trois décisions est pour le moins explicite sur ce point : "La circonstance que des options d'achat ou des bons de souscription d'actions ont été acquis ou souscrits à un prix préférentiel au regard de leur valeur réelle à la date de cette acquisition ou souscription est de nature à révéler l'existence d'un avantage à concurrence de la différence entre le prix ainsi acquitté et cette valeur. (…) Le caractère préférentiel de ce prix est en revanche sans incidence sur la nature des gains réalisés ultérieurement par le contribuable lors de l'exercice de ces options ou bons, lors de la cession des titres ainsi acquis ou lors de la cession des bons".

      L'analyse retenue par le Conseil d'Etat n'est pas sans incidence sur la procédure de rectification : dès lors que l'Avantage à l'Entrée trouve sa cause dans les conditions de souscription de l'instrument, le contribuable doit être considéré comme en ayant eu la disposition dès l'année de souscription ou d'acquisition des titres ou droits et non lors de la cession. Passé le délai de prescription, décompté à partir de la date de souscription de l'instrument, l'administration fiscale ne pourrait donc plus redresser l'Avantage à l'Entrée.

      A ce stade de l'analyse, ces décisions semblent n'apporter que de bonnes nouvelles puisqu'elles dressent une ligne non perméable entre les deux ou trois catégories d'avantages et de gains qui peuvent être consentis à ou réalisés par les bénéficiaires. Et pourtant, les décisions rendues ne sont pas exemptes de critiques, loin de là.

  • Tout d'abord, la grille de lecture est limitée à un seul critère, ce qui n'est pas sans soulever quelques incohérences.

Dans la décision n°428506, le Conseil d'Etat balaie d'un revers de main l'argument tenant au risque de perte de son investissement par le manager (au cas particulier : l'indemnité d'immobilisation versée pour l'acquisition d'une option d'achat), et annule la décision favorable rendue par la cour d'appel au motif que les juges n'ont pas recherché "si le gain de levée d'option (…) trouvait essentiellement sa source dans l'exercice par l'intéressé de ses fonctions de salarié". Notons à cet égard que compte tenu des frontières posées par le Conseil d'Etat lui-même, le montant de l'indemnité n'a pas pu être pris en considération pour écarter l'argument.

On peut comprendre un tel raisonnement lorsqu'il s'agit d'apprécier l'existence d'un Avantage à l'Entrée. Ainsi que le précise le rapporteur, "la circonstance que le salarié encoure un risque de perdre sa mise n'ôte rien au constat qu'en lui permettant d'acquérir ce bon pour un prix inférieur à sa valeur, son employeur lui a consenti, de manière certaine et immédiate, un avantage lors de l'entrée en possession de ces bons".

Le rejet de l'argument est en revanche beaucoup plus discutable lorsqu'il s'agit de requalifier le Gain d'Exercice ou la Plus-Value. Doit-on déduire de cette décision qu'un salarié peut être à risque de perte au titre de la rémunération qu'il perçoit en cette qualité ? L'autonomie du droit fiscal irait-t-elle jusqu'à nier les fondamentaux du droit du travail ?

  • Dans la décision n°435452, le Conseil d'Etat réussit par ailleurs l'exploit, après avoir rappelé que la Plus-Value ne saurait être requalifiée en salaire que si elle doit être considérée, eu égard aux conditions de la cession, comme acquise en contrepartie de fonctions salariées – semblant ainsi présenter les cas de requalification comme exceptionnels – de retenir parmi les indices d'un tel lien, une série d'éléments qui font l'essence même des Management Packages, c'est à dire de toutes opérations qui consistent à associer capital et compétences (notamment : les clauses de leaver et clauses d'inaliénabilité).

S'agissant des clauses de leaver, il est bien dommage que le Conseil n'ait pas précisé ce qui, selon son analyse, sous-tendait le lien avec les fonctions dirigeantes : s'agit-il du prix sanction (1€) ou de la cession forcée des titres ? Notons en outre que, parmi les cas de mise en œuvre de la clause de leaver au cas d'espèce figurait la violation du pacte – laquelle n'a pas véritablement de lien avec le statut de salarié ou de mandataire.

Quant à la clause d'inaliénabilité, doit-on comprendre que les investisseurs qui souhaitent légitimement associer les managers à la performance du groupe, doivent laisser une plus grande liberté de disposition de leurs titres à leurs partenaires dirigeants ou salariés qu'ils ne l'auraient fait vis-à-vis de co-investisseurs minoritaires sans aucune fonction dans le groupe ?

Dans le cas d'options ou bons de souscription d'actions, le manager ne devient actionnaire que lors de l'exercice de son droit, et n'est pas engagé à le devenir. Il faut donc espérer que la nature des instruments utilisés aux cas d'espèces n'est pas étrangère au raisonnement tenu par le Conseil d'Etat : ce ne serait donc pas la clause d'inaliénabilité seule, mais le cumul de cette clause avec les caractéristiques des instruments souscrits, qui aurait privé le porteur de ses prérogatives d'investisseur aux yeux des juges.

Si ce n'est pas le cas, on comprend mal la logique qui consister à traiter de manière si différenciée (i) la plus-value de cession d'actions issues de plans d'actions gratuites et (ii) la plus-value de cession d'actions souscrites hors de ce cadre (le prix de souscription étant non pertinent pour l'analyse, seul l'Avantage à l'Entrée devant être soumis au barème progressif de l'IR en cas de sous-évaluation des actions). Dans le cadre d'un plan d'actions gratuites, le gain correspondant à la différence entre le prix de cession des actions et leur valeur à la date d'acquisition des actions est bien traité comme une plus-value. Pourtant, le code de commerce n'impose-t-il pas une période de conservation des actions si la période d'acquisition n'est que d'une année ? Mieux encore, n'autorise-t-il pas de prévoir une période de conservation plus longue ?

Doit-on comprendre que les restrictions à la libre cessibilité des actions ne sont autorisées que dans le cadre des plans d'actions gratuites ? Est-ce à dire que l'imposition dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières est réservée à ceux des managers qui n'ont pas les ressources suffisantes pour financer le prix de souscription de leurs actions ? Quelle est la logique de cet arbitrage ?

  • Enfin, Madame Bokdam-Tognetti reconnait, en page 12 de ses conclusions que la position de la Cour de cassation en matière de charges sociales (qui, dans l'arrêt Cass. Civ. 2è, 4 avril 2019, Sté Groupe Lucien Barrière, a jugé que l'attribution d'un instrument à des conditions préférentielles emportait l'assujettissement de l'ensemble de la plus-value aux cotisations) pourrait conduire à faire entrer dans le champ des revenus salariaux un accroissement de valeur du titre qui n'est pas rattachable à l'exercice de fonctions par le dirigeant ou le salarié concerné. Autrement dit, une telle position n'a aucun sens économique dans la mesure où la plus-value a été générée par la performance du groupe et non par la performance individuelle du dirigeant. Fallait-il véritablement restreindre la portée de ce propos aux conséquences d'une sous-évaluation de l'instrument ? Peut-on raisonnablement considérer, alors même qu'un lien serait effectivement établi entre les fonctions dirigeantes et salariées et le gain de cession, que la plus-value résulte directement et exclusivement de la performance du manager concerné ?

In fine, il est bien malheureux d'avoir pris soin de rappeler que les hypothèses de requalification du gain de cession en complément de revenu doivent être réservées à "quelques exceptions" au principe d'imposition selon le régime des plus-values, si la définition pratique de ces exceptions conduit en réalité à renverser les deux branches du raisonnement.