Prévention et préparation des différends dans le domaine de la construction

Pierre Pilote

<0:00:05> Bonjour, Mesdames et Messieurs. Merci d'avoir accepté notre invitation en si grand nombre, ce matin. Je vous souhaite la bienvenue à notre webinaire Prévention et préparation des différends en droit de la construction. Mon nom est Pierre Pilote, je suis associé directeur du bureau de Gowling WLG à Montréal et j'aurai le plaisir de vous présenter nos conférenciers dans quelques instants.

<0:00:25> Avant de débuter, je dois vous partager quelques informations pratiques. D'abord, veuillez indiquer votre nom complet dans Zoom si ce n'est déjà fait. Si vous avez des initiales, acronymes ou tout autre identifiant, merci de le changer pour votre nom complet afin que l'on puisse vous identifier et vous faire parvenir vos attestations de participation par courriel d'ici les prochains jours. Nous aurons une période de questions à la fin de la présentation et vous pourrez écrire vos questions à nos conférenciers directement dans le Q&A se trouvant au bas de votre écran, dans votre barre Outils. La présentation d'aujourd'hui vous sera envoyée par courriel en même temps que le sondage de satisfaction demain. Nous vous prions de prendre deux minutes afin de répondre à celui-ci dans un souci d'amélioration continue de nos présentations. Donc, sans plus tarder, je vous présente nos conférenciers d'aujourd'hui, soit M^e Alexandre Sami, M^e Bila Badran et M^e Maxime Champagne.

<0:01:28> M^e Alexandre Sami est associé du bureau de Gowling WLG à Montréal. Sa pratique est essentiellement axée sur le litige civil et commercial de même que sur l'arbitrage et la médiation. Il conseille des clients quant à divers domaines, notamment la responsabilité du produit, la responsabilité professionnelle, la construction et les différends contractuels de toutes sortes. Il participe aussi à la rédaction et à la négociation de contrats et fournit des conseils stratégiques dans le domaine d'appels d'offres.

<0:01:59> M^e Mila Badran est associée du bureau de Gowling WLG à Montréal, où elle œuvre principalement dans le secteur du litige civil et commercial. Dans le cadre de sa pratique, elle se concentre particulièrement sur les domaines des différends contractuels commerciaux et de la responsabilité civile, et ce, dans une vaste gamme de secteurs. Mila oriente également sa pratique vers les litiges dans le domaine de la construction et d'ingénierie, incluant des mandats liés à des projets d'infrastructure d'envergure et de partenariats publics-privés et à la responsabilité professionnelle d'ingénieur.

<0:02:32> Enfin, M^e Maxime Champagne est un avocat au bureau de Montréal de Gowling WLG, où il œuvre au sein du groupe de Litige et pratique principalement dans les domaines du litige civil et commercial, du droit de la construction ainsi qu'en matière de conflit entre actionnaires. Il représente régulièrement des clients relativement à diverses questions afférentes au litige civil et commercial liées notamment à des recours d'actionnaires minoritaires, des projets de construction d'envergure et des différends contractuels.

<0:03:00> Sur ce, je laisse la parole à Alexandre, Mila et Maxime. Bonne conférence.

Alexandre Sami

<0:03:06> Alors, merci, Pierre, et bonjour à tous. Merci à tous de vous joindre à nous pour notre présentation d'aujourd'hui. En temps normal, on vous aurait accueilli dans nos bureaux, où on aurait eu le plaisir d'échanger avec vous avec un café et un croissant. On espère vous y revoir dans un avenir pas trop lointain. Comme le disait Pierre, vos présentateurs aujourd'hui sont moi-même Alexandre Sami, Maxime Champagne et Mila Badran. Notre pratique se concentre beaucoup en droit de la construction et particulièrement en arbitrage et en médiation.

<0:03:44> Alors, je vais juste vous présenter l'ordre du jour, comme vous pouvez le voir à l'écran. Les différends dans l'industrie de la construction sont monnaie courante et la grande majorité de ceux-ci résultent de demandes de compensation par les parties responsables de la mise en œuvre d'un projet, que ce soit les entrepreneurs constructeurs, les sous-traitants, les professionnels, architectes et ingénieurs qui font la conception du projet. Ces demandes de compensation résultent souvent de modifications ou de changements au contrat, communément appelés les extras. Il n'est pas rare de voir sur la plupart des projets de construction des changements nombreux et de grande envergure qui ont un impact sur le prix global et l'échéancier du projet. La grande majorité des modifications ou des changements sont réglés par la négociation directe entre les parties au contrat, donneurs d'ouvrage, professionnels et entrepreneurs. On note par contre que les problèmes surviennent lorsque ces négociations échouent ou qu'une partie seulement des coûts est compensée pendant que le projet de construction progresse. Les différends non réglés s'accumulent ainsi jusqu'à la fin du projet pour se transformer en litige dont l'issue n'est tranchée que plusieurs années après la fin des travaux, dans le cadre d'un processus judiciaire qui peut s'avérer extrêmement coûteux. Ajoutez à cela la multiplicité des parties en cause et la complexité technique des grands projets, et les litiges sont presque inévitables. Le coût important lié à la résolution des différends est un lourd fardeau pour les petites et même les grandes entreprises.

<0:05:32> Finalement, les retards au règlement de différends peuvent causer de sérieux problèmes de trésorerie et accentuer l'acrimonie entre les parties. Ceci peut affecter sérieusement la qualité des relations d'affaires parfois même de façon permanente, d'où l'importance de tenter de tout mettre en place pour prévenir les différends. Notre objectif aujourd'hui est de vous présenter certaines des meilleures pratiques afin d'aider les acteurs de la construction, que ce soit les professionnels, les entrepreneurs ou les sous-traitants, à se prémunir contre l'avènement de différends, à les régler rapidement et, s'ils ne peuvent pas les régler, à avoir en main les outils pour faire valoir leur position. La préparation de réclamation ne commence pas lorsque vous croyez être l'objet d'une réclamation ou que vous vous attendez à recevoir une poursuite. La préparation de réclamation commence avant même que le projet ne commence, c'est-à-dire quand vous rédigez votre contrat. Petite note, on ne parlera pas aujourd'hui de l'hypothèque légale de la construction, qui est l'arme à la disposition de ceux qui participent à la rénovation ou la construction d'un projet pour protéger leur réclamation. Nous avons donné une présentation complète il y a quelque temps sur le sujet et nous n'en traiterons donc pas aujourd'hui.

<0:06:53> Quant à la préparation des différends, nous tenterons de mettre de l'avant certains conseils relatifs aux assureurs, aux experts ainsi qu'aux modes alternatifs de règlement, notamment la médiation et l'arbitrage. On va passer à la diapositive suivante.

<0:07:12> La prévention des différends. On pourrait vous faire une présentation complète sur la prévention des différends et vous en parler pendant une heure et même parler d'un des sujets qu'on va aborder pendant longtemps. On a plutôt choisi de vous donner une vue d'ensemble des meilleures pratiques à adopter sur la base de certaines expériences qu'on a vécues, quitte à revenir de façon plus détaillée sur certains des sujets lors d'une présentation ultérieure. En effet, n'hésitez pas à nous dire sur quels sujets vous aimeriez nous entendre lors d'une prochaine conférence.

<0:07:48> Alors, avant le début du projet, il faut d'abord et avant tout qualifier le projet de construction ou d'infrastructure à venir. Est-ce un projet complexe et important? Quel est le nombre d'intervenants qui seront impliqués? Quelle sera la durée du projet et des travaux qui seront requis? Quel sera le mandat spécifique dans la globalité du projet (conception, design complet ou partiel, préparation des plans et devis, entrepreneur général, construction complète ou partielle, sous-traitance, fourniture de matériaux)? Évidemment, plus le projet est important et complexe, plus il y a d'intervenants impliqués, plus la durée du projet est longue, il faut faire preuve de prudence puisque les risques peuvent augmenter significativement dans ces cas. Dans ce cadre, il faut donc être plus vigilant lors de la rédaction et de la négociation du contrat.

<0:08:48> La majeure partie de la prévention des différends passe par les documents contractuels. Bien entendu, il faut avoir un contrat clair et précis et je dirais même simplement il faut d'abord et avant tout avoir un contrat. Ça peut sembler évident, mais vous serez surpris de constater le nombre de litiges que nous avons vus où les parties n'avaient même pas signé de contrat. La bonne poignée de main existe toujours et on ne parle pas ici de petits projets de construction avec de petits joueurs; on parle de grands projets et de joueurs importants dans l'industrie. La réalité, c'est qu'au début du projet, les parties sont toujours enthousiastes et optimistes. Elles ont confiance en leur capacité de réaliser le projet dans l'intérêt et le bénéfice de tous. Malheureusement, la lune de miel se termine souvent soudainement et la réalité les rattrape vite lorsque les problèmes surviennent, et il y en a tout le temps. Mais rendu là c'est trop tard et plus personne ne veut signer de contrat. Donc, de grâce prenez le temps de vous assurer qu'un contrat soit bien négocié et signé avant le début des travaux.

<0:09:58> Dans notre expérience, certaines clauses contractuelles particulières méritent une attention, car elles sont souvent source de différends. Les clauses qui déterminent ce qui est inclus et exclu de la portée des travaux, les mécanismes de changement, les clauses de paiement et d'ajustement de prix, toutes les clauses entourant les délais et les dommages liquidés et les clauses de limitation de responsabilité. On va passer à la diapositive suivante.

<0:10:31> Une des clauses majeures de différends est la détermination de ce qui est inclus dans la portée des travaux ou des services et ce qui ne l'est pas. Il est généralement à l'avantage du propriétaire ou du client de prétendre que la portée des travaux est la plus large possible, de manière à réduire les coûts ou de mettre la responsabilité sur le prestataire de services, alors que le prestataire ou l'entrepreneur quant à lui voudra restreindre la portée de ses services de manière à maximiser les ajouts et les modifications à son mandat sur lesquelles ses marges seront potentiellement beaucoup plus intéressantes ou bien également pour limiter sa responsabilité, d'où l'importance de prévoir une description de la portée des services ou des travaux la plus précise possible. Il est essentiel que les parties aient la même compréhension de la portée et de l'étendue du mandat et que le contrat reflète en termes simples et concis cette compréhension. À défaut, un différend est inévitable. Bien entendu, il est également important de préciser si le mandat est effectué sur une base forfaitaire, prix fixe et global ou plutôt sur une base horaire et de préciser les taux horaires et leur augmentation à travers les années. Dans un contrat à forfait, les parties s'entendent pour la réalisation d'un ouvrage en contrepartie d'une rémunération fixe. Ainsi, c'est l'entrepreneur qui supporte les risques que l'ouvrage soit plus coûteux ou plus long à réaliser que prévu. C'est sa responsabilité de s'assurer que la portée des travaux est bien définie et que sa soumission est réaliste et lui permettra de tirer son profit du prix fixe.

<0:12:18> Une autre clause importante est sans surprise la gestion des changements, ce qui est intimement lié à la portée du contrat. Il n'existe pas de projet de construction qui ne connaît pas des changements en cours de route. Les changements peuvent survenir durant la conception ou durant la construction et vont rendre difficile la vie de l'entrepreneur. Ces changements peuvent résulter d'une demande du donneur d'ouvrage, de la révision de la conception, des difficultés de construction rencontrées sur le chantier, les enjeux de sécurité, etc. Il est donc essentiel d'inclure une procédure de gestion de changement complète et explicite en indiquant clairement la sanction du non-respect de la procédure, notamment l'impossibilité de réclamer des sommes additionnelles. Les diverses étapes doivent être impératives et assorties de délais de telle manière qu'il soit facile d'établir si la procédure de changement a été respectée ou non, d'où l'importance de clauses indiquant que l'entrepreneur ou le prestataire de services n'effectuera pas de travaux ou de services non prévus au contrat en l'absence d'un ordre de changements et que le client ne paiera pas pour de tels services en l'absence d'un ordre de changements.

<0:13:42> Dans l'affaire 24149098 Québec inc., la Cour d'appel explique bien la conséquence du non-respect de la procédure de changement. Dans cette affaire, la Cour d'appel rappelle qu'il est de jurisprudence et de doctrine constante que lorsque le contrat prévoit une procédure de modification du contrat et des travaux à réaliser, l'entrepreneur se doit de la respecter, sans quoi sa réclamation pour indemnisation des travaux supplémentaires sera rejetée. Je passe donc la parole à Maxime.

Maxime Champagne

<0:14:18> Merci, Alexandre. Prochaine diapositive, s'il vous plaît.

<0:14:26> En sus de ce qui précède et qui a été discuté par Alexandre relativement au contenu du contrat, il peut être pertinent en plus de discuter des assurances qui doivent être prises et maintenues par les différents intervenants au terme du contrat de construction, en sus de ce qui est habituel, donc la responsabilité civile, umbrella ou wrap-up par exemple, dépendamment de l'ampleur du projet, il peut être pertinent, surtout lorsque de nombreux professionnels sont impliqués, de prévoir une police d'assurance responsabilité professionnelle par projet, ce qu'on appelle un Project-Specific Professional Liability, notamment pour assurer un certain degré de sécurité ou une possibilité d'indemnisation supplémentaire. Il est normal dans un projet de construction de connaître un peu qui sont les différents acteurs et intervenants qui vont jouer un rôle dans la conception de la réalisation et la construction du projet. Ceci étant, nous conseillons toujours d'aller plus loin, pas simplement connaître qui sera sur le projet, mais de bien comprendre le rôle des divers intervenants et acteurs dans le projet, y compris de porter une attention particulière à leurs mandats respectifs et aux délimitations de ceux-ci.

<0:15:46> Cela devrait vous permettre de bien saisir et définir les éléments de risque associés à l'intervention de ces entités et ces personnes, dont les tâches critiques qui pourraient avoir un impact sur votre propre performance de vos obligations. Notamment, il est classique que le client connaisse tous les sous-traitants qui vont faire affaire avec l'entrepreneur général. Ceci étant, connaître leur rôle pertinent au client, par exemple lorsqu'une problématique survient, ce qui comme Alexandre nous disait est sommes toute profitable, bien saisir qui sont les personnes qui peuvent potentiellement être impliquées dans la résolution de cette problématique, de les aviser à la hauteur, et d'obtenir leur participation à une négociation pour le mode de règlement privé des différends.

<0:16:42> Lorsque vous devez faire de la sous-traitance dans vos projets, il est exceptionnellement important de bien arrimer lesdits contrats de sous-traitance avec les termes, obligations et conditions du contrat principal. En effet, vous demeurez en fait responsables de la performance, des erreurs, des omissions, des fautes des sous-traitants que vous engagez. Conséquemment, s'il y a des différences majeures dans les obligations au terme du contrat de travail ou du contrat de sous-traitance, vous risquez comme entrepreneur, par exemple, d'être dans une situation où vous êtes responsable auprès du client, mais vous ne pouvez pas passer cette responsabilité auprès du sous-traitant.

<0:17:32> Par ailleurs, il est fréquent qu'on fonctionne par bons de commande, par exemple, dans les projets, qui sont habituellement assortis de termes et conditions du sous-traitant ou du fournisseur de matériel. Il est important de s'assurer qu'ils sont soit vos termes et conditions ou les modalités du contrat principal qui prévalent advenant des différences entre les différents termes. Notamment, les termes et conditions prévoient régulièrement des clauses d'exclusion ou de limitation des responsabilités qui seraient au désavantage de l'entrepreneur et qui seraient normalement beaucoup plus restrictives que ce qui est négocié de gré à gré dans le cadre du contrat principal. Ceci étant le caractère exécutoire de clauses d'exclusion ou de limitation de responsabilité dans des termes et conditions, il n'est pas toujours évident au Québec, mais il importe autant que possible d'éviter tout débat en ce sens qui va faire obstruction, si on veut, au débat principal. Prochaine diapositive, s'il vous plaît.

<0:18:44> Bien qu'un effort constant doit être fait avant le projet pour s'assurer de mettre tout en place pour limiter les différends, il importe de continuer dès la première pelletée de terre à porter une attention particulière à prévenir les conflits dans le cadre de la relation entre le client, l'entrepreneur, les sous-traitants, les professionnels, etc. Cela passe selon nous par des pratiques et processus clairs permettant d'assurer que les personnes pertinentes connaissent et comprennent les enjeux et que l'information de même que la documentation pertinente sont traitées et retenues pour, d'une part, éviter les différends et, d'autre part, le cas échéant, les préparer. Deux des axes dont on va discuter aujourd'hui sont la formation du personnel notamment et la gestion du savoir, ce qui inclut toute la question de la gestion documentaire. Prochaine diapositive.

<0:19:45> Pour que tout le travail décrit par Alexandre dans la négociation et la rédaction du contrat porte fruit, il faut s'assurer d'abord que les gens de l'équipe projet qui vont faire soit la gestion du projet et la facturation ou même l'équipe technique connaissent très bien, de fond en comble le contrat et son contenu. À cette fin, nous conseillons généralement de prévoir des formations par des professionnels juridiques idéalement quant aux diverses clauses contractuelles qui sont la source les plus fréquentes de différends et qui ont été discutées par Alexandre. On pense par exemple à la portée du contrat, les travaux additionnels, la facturation, le mécanisme de changement, de telle manière que les personnes qui administrent le contrat ou qui sont au front, si on veut, sur une base quotidienne se posent les questions et aient le réflexe de se poser les questions : Est-ce que ces éléments sont inclus dans la portée initiale du contrat? Le cas échéant, de quelle manière est-ce qu'on doit les traiter? Est-ce qu'il y a une compensation additionnelle qui peut être obtenue? Quelles sont les étapes pour l'obtenir? Qui doit être consulté, qui doit être avisé? Et ce sont des questions qui doivent se poser avant même qu'on entreprenne les mesures additionnelles et qui doivent surtout être répondues avant d'entreprendre quoi que ce soit, parce qu'il est fréquent qu'il soit très difficile après que les travaux ou services additionnels aient été accomplis d'obtenir pleine compensation, par exemple, pour lesdits travaux ou services.

<0:21:27> Au-delà de la connaissance même du contrat, il s'agit surtout de sensibiliser l'équipe projet à la compréhension des enjeux et des conséquences qui sont liées notamment au non-respect des dispositions contractuelles. Alexandre a parlé, par exemple dans le cadre de gestion de changement, de l'impossibilité de soutenir une réclamation. Il est à prévoir qu'une personne informée des conséquences serait plus susceptible d'insister à tout moment, même lorsque sa cause a un inconvénient ou que le temps presse, sur le respect intégral du contrat plutôt que de faire le classique et dire OK, bien, faites-le puis on s'arrangera par la suite. Nécessairement, toutes ces tractations, ces discussions doivent faire l'objet de documentation écrite, constamment et être gardées en ce sens.

<0:22:28> Pour s'assurer qu'au-delà de la formation les gens mettent effectivement en place les mesures, les procédures, les pratiques qui ont été convenues, nous suggérons des rencontres, des suivis périodiques pour, d'une part, faire le bilan des changements qui ont été demandés, par exemple, des problématiques qui ont été soulevées de la manière dont elles ont été traitées, des délais associés de même que de renforcer périodiquement l'importance du respect du contrat auprès de ses clients. Prochaine diapositive, s'il vous plaît.

<0:23:04> Alexandre en a déjà un peu parlé. Ceci étant, le non-respect des procédures contractuelles entraîne des conséquences qui peuvent être assez significatives sur l'une ou l'autre des parties tant en demande qu'en réponse. D'abord, il est certain qu'à défaut d'insister tout au long du projet sur le respect des procédures contractuelles et des délais, il est à prévoir qu'une partie, souvent l'entrepreneur ou un sous-entrepreneur, à la fin du contrat pourra mettre de l'avant une réclamation qui peut être très importante auprès du client pour des travaux ou des services supplémentaires, des conditions différentes que celles prévues à l'appel d'offres, par exemple, qui n'auraient pas été valablement dénoncées en temps utile lors du contrat et qui n'auraient pas été traitées comme un changement ou sujets à la mécanique de résolution des différends.

<0:24:01> Or, une fois le projet terminé, l'enjeu devient purement monétaire. Lorsque l'enjeu est purement monétaire et que les parties ne sont plus dans l'aventure commune de compléter le projet, elles sont moins susceptibles de faire les conditions appropriées et nécessaires pour assurer un règlement rapide et efficace du différend. Également, si l'entrepreneur ou le sous-traitant néglige de suivre les procédures par exemple pour des travaux supplémentaires, le client, même si les travaux ont été valablement exécutés à son bénéfice, qu'ils sont d'une très grande qualité, sera justifié ou pourrait l'être de refuser de payer, notamment de manière à maintenir les protections contractuelles qu'il a négociées et qui sont incluses dans le contrat. À défaut, par exemple, de suivre les procédures impératives du contrat, et Alexandre en a parlé, il est possible qu'une réclamation soit foreclose, c'est-à-dire qu'il soit impossible de la faire valoir.

<0:25:08> En sus de la décision citée par Alexandre, la décision Hervé Pomerleau, qui est à l'écran, de la Cour d'appel renforce ce principe en indiquant, et je prends la phrase, que bien que la partie soit clairement perdante au terme du contrat, elle n'a qu'elle-même à blâmer pour ne pas avoir respecté les règles du jeu, ce qui démontre une certaine intention de protéger les parties contre des réclamations surprises qui n'ont pas été déclarées durant le contrat, alors que ces clauses visent à protéger les deux parties en assurant, d'une part, à l'entrepreneur la capacité d'obtenir compensation, mais surtout en permettant au client de connaître la problématique en temps utile, de colliger l'information et peut-être de prendre des mesures d'investigation.

<0:25:58> L'envers de la médaille est que lorsqu'une partie n'insiste pas sur le respect des dispositions du contrat, il risque de perdre la protection contractuelle que ces dispositions apportent. Un exemple classique est lorsqu'un client, par exemple, paie de manière répétée pour des services qui sont hors de la portée du contrat sans pour autant que l'entrepreneur suive les modalités impératives du contrat, lorsqu'il ne voudra pas payer pour ces travaux supplémentaires, il ne pourra pas invoquer le non-respect des clauses du contrat pour justifier son refus. Il aura perdu à toutes fins pratiques cette protection contractuelle. Et, nécessairement, lorsqu'un différend intervient, ça inclut des frais internes et externes pour toutes les parties impliquées, que ce soit allocation des ressources, perte de productivité, les frais d'experts, les frais juridiques, qui est certainement une conséquence importante de tout différend. Prochaine diapositive, s'il vous plaît.

<0:27:01> Ce qui nous amène un peu à des façons intelligentes de faire la gestion des changements ou certains conseils à tout le moins en ce sens-là, c'est sûr que la première étape est d'assurer une gestion continue efficace des demandes de changements pour éviter l'accumulation. C'est toujours plus difficile quand il y a cinq, six ou sept demandes de changements qui traînent de les traiter de manière séparée et assurément l'entrepreneur ne va pas commencer à ressentir de la frustration, qui vont avoir un impact négatif sur les relations entre les parties. Ainsi, on conseille toujours d'approuver rapidement les demandes de changements qui doivent l'être et de ne pas les utiliser comme une tactique de négociation, notamment parce que plus les changements interviennent tôt dans un projet, plus les impacts sur l'échéancier et sur les coûts en sont minimisés.

<0:27:52> Nous conseillons évidemment toujours d'arriver à une entente sur ces questions avant même le début des travaux et de respecter, nous le répétons, intégralement les dispositions du contrat. Également, ces ordres de changements doivent être complets et limpides de manière à prévoir les impacts sur l'échéancier, être accompagnés d'un coefficient de modification au contrat si la réception provisoire, la réception finale, les dates convenues pour des dommages d'équité sont susceptibles d'être modifiées, encore une fois pour simplement assurer que la situation est claire. De même, si l'ordre de changements comprend une renonciation de l'entrepreneur, des sous-traitants, par exemple, à une réclamation pour les coûts d'impact cumulatifs ou pour la perte de productivité, ça devrait être clairement indiqué dans la documentation pour éviter toute mésentente.

<0:28:46> Si les parties ne sont pas capables de s'entendre rapidement, la situation devait escalader selon les termes du contrat à un comité projet ou à un comité d'exécutif ou même en médiation pour éviter qu'à la fin il y ait encore une fois une accumulation de demandes non traitées et non résolues. Prochaine diapositive, s'il vous plaît. Je vais passer à M^e Badran.

Mila Badran

<0:29:09> Merci, Maxime, bonjour à tous. Toujours dans le cadre de la prévention des différends, il peut être utile dans certaines circonstances de procéder par exemple par voie de paiement sous protêt pour tenter de trouver un compromis. Il s'agit d'une forme de paiement qui est faite sous toutes réserves sans admission. Celui qui va faire le paiement va accepter de payer, mais sous réserve de préserver ses droits, recours ou prétentions qu'il pourrait faire valoir ultérieurement. Ça peut valoir également pour la personne qui pourrait recevoir le montant et accepte de recevoir par exemple un paiement partiel sans admission et sous toutes réserves. Un paiement sous protêt pourrait être à propos, par exemple lorsque le différend va risquer d'avoir un impact sur l'avancement du projet ou sur l'échéancier. Donc, il pourrait être avantageux par exemple d'accepter de payer pour des services ou des travaux qui ont été rendus, mais qui font l'objet actuellement d'un différend ou de faire une entente temporaire pour ne pas interrompre indûment le projet.

<0:30:26> Un autre exemple où ce serait aussi utile, c'est si une partie menace de cesser de travailler sur le projet, bien un tel paiement pourrait par exemple l'inciter à poursuivre son mandat en attendant de régler le différend. Donc, ça permet en quelque sorte d'apaiser les relations entre les parties, de favoriser un climat de collaboration surtout si le projet est toujours en cours et les parties doivent continuer de toujours travailler ensemble. Une chose qui est très importante à se rappeler, c'est qu'un paiement sous protêt ne se présume pas. Il doit être fait de manière claire et porter des mentions explicites, par exemple sur le paiement, sur le chèque ou dans une lettre. Ça doit vraiment être clair et explicite. Prochaine diapositive.

<0:31:19> Toujours dans la question de comment on peut prévenir les litiges, il y a toute la question de la gestion de l'échéancier du projet. Il arrive fréquemment qu'il y a des délais, des retards par rapport à l'échéancier de départ durant un projet, particulièrement lorsque le projet est complexe ou comporte plusieurs étapes ou même plusieurs intervenants. Donc, la prorogation du chantier va nécessairement entraîner des conséquences et des frais importants pour toutes les parties. On peut penser aux frais généraux, main d'œuvre, location d'équipement, etc. Dans ce contexte, ce qu'on vous suggère, c'est vraiment de documenter l'échéancier, l'impact de vos propres actions, mais également l'impact des actions des autres parties sur l'échéancier. Par exemple, documenter les événements ayant pu survenir qui ont retardé ou causé les délais. On pourrait par exemple vous suggérer de tenir un registre des dates des travaux ou des services qui étaient initialement prévues et, dans le même registre, faire une colonne avec les dates où les travaux ou les services ont finalement été complétés; documenter les causes de retard, détailler les circonstances, identifier les fautes qui auraient pu être commises par exemple et, si oui, par qui; identifier les parties concernées, les témoins clés. On pourrait même aller jusqu'à dire que dans certaines circonstances il pourrait même être indiqué d'envoyer une personne ou un expert sur place physiquement sur le chantier pour évaluer les impacts, documenter par photos, entrevues avec personnes sur le chantier, etc.

<0:33:01> Donc, vraiment tenter de documenter le plus possible toute la question de l'échéancier et, dans un deuxième temps, c'est de documenter les impacts sur votre productivité et celle de votre équipe : est-ce qu'il y a eu du temps d'attente, mobilisation, démobilisation, travaux hors séquence, modifications au plan. Tout ça afin de pouvoir éventuellement quantifier les coûts et les dommages. L'évaluation de l'échéancier est tout autant bénéfique pour une partie qui croit que sa responsabilité peut être engagée pour même se constituer dès à présent des éléments de défense. Donc, c'est vraiment des deux côtés qu'on suggère de faire cette gestion. Prochaine diapositive.

<0:33:48> Une fois qu'on gère les chantiers, il y a toute la question de gérer le savoir. Même si votre contrat est clair comme Alexandre a tenté de vous l'expliquer, même si votre équipe connaît bien le contrat et que vous insistez sur son respect intégral comme Maxime vous l'a expliqué, il demeure essentiel que la gestion de l'information et de la documentation soit optimale. Ça va permettre d'éviter la confusion au sein de l'équipe, retracer l'information qui pourrait être requise rapidement durant le projet, parce que finalement la connaissance imparfaite des éléments factuels du projet par les membres de l'équipe peut justement créer un différend et va également nuire à sa résolution éventuellement. Mais encore plus, la bonne gestion de l'information va être importante si un litige survient parce que, comme on sait, pour pouvoir étayer convenablement votre position, il faut démontrer des éléments de preuve probants pour soutenir vos allégations. Donc, l'absence de preuves, des lacunes dans la preuve causent souvent des gros maux de tête tant pour les parties mais aussi pour les avocats lorsqu'on fait face à un litige judiciarisé ou on est en arbitrage, mais même dans le cadre de discussions de règlement.

<0:35:10> Dans le fond, il faut toujours se demander comment on peut convaincre ou démontrer à un juge, médiateur, arbitre ou même juste à l'autre partie de nos prétentions comment on peut prouver que telle chose ou telle chose est arrivée quand on n'a pas de documents qui permettent de les prouver. À titre de rappel, on sait que c'est déjà pratique courante, il est important de maintenir les documents qui sont en lien avec l'avancement des travaux et des services, la facturation et les échéanciers, et ça, avec des programmes et systèmes informatiques qui sont déjà mis en place. Mais si on veut être un peu plus zélés, une des choses qui pourraient être utiles de faire, c'est de maintenir un registre des diverses problématiques significatives qui ont été rencontrées durant le projet, avec les dates de connaissances où la problématique a eu lieu, ou lorsque la réclamation initiale a été formulée par la partie, la réponse ou le refus de l'autre partie avec la date et évidemment les dates limites de prescription si on veut éventuellement procéder à un recours ou, de l'autre sens, quand on pourrait être poursuivi. Prochaine diapositive.

<0:36:27> Toujours dans la question de la gestion du savoir, il y a toute la question des documents. Ce qui est recommandé, c'est d'avoir une politique efficace de rétention de la documentation qui va répondre aux critères suivants, par exemple. Il faut que ça soit par le biais d'une pratique courante de l'entreprise. La rétention de l'information de la documentation doit se faire de manière contemporaine aux événements et non par la suite. La rétention doit être faite par une personne ayant une connaissance directe des faits et il faut également se rappeler qu'il faut que la rétention et que les documents soient faits de manière tellement détaillée pour permettre à un tiers, qui n'aurait pas nécessairement connaissance du dossier, de reconstituer les faits uniquement à partir de la documentation.

<0:37:23> En d'autres mots, il faut que les gens prennent l'initiative de conserver, rapatrier les documents pertinents de manière complète mais également de manière exhaustive sur un sujet donné pour permettre justement à un tiers après de pouvoir recoller tous les morceaux sans avoir besoin de cette personne. Dans cette optique, et c'est déjà souvent fait dans l'industrie, c'est vraiment de constituer une base de données par projet. Certains éléments qui doivent être prises en compte, notamment il y a la question de la sécurité de la documentation, donc située à un seul et même endroit; l'accès plus répandu à l'information, donc l'accès à des personnes n'ayant pas nécessairement une connaissance de l'historique du projet. Il est beaucoup plus facile de prévoir une base de données en début de projet au fur et à mesure plutôt que d'en créer une après. Une autre petite suggestion qui peut être faite dans cette base de données, c'est vraiment de créer des sous-dossiers par sujet, par thème ou autrement pour évidemment permettre qu'on se retrouve facilement par la suite.

<0:38:42> Par rapport à ce qu'on retient dans cette base de données, il est très important évidemment d'avoir tout ce qui est spécifications, exigences techniques, données, les demandes, informations qui seraient fournies par le client aux prestataires de services, par exemple, et que tout ça soit documenté, parce qu'éventuellement ça va vous aider pour préparer soit une réclamation en disant, bien, voici ce que je t'avais demandé, voici ce que t'as fait, t'as pas respecté ton mandat ou, au contraire, pour se protéger en défense au niveau de sa responsabilité et donc dire j'ai fait ce que tu m'avais exigé au départ.

<0:39:23> Donc, il y a toute la question aussi du word product, donc tous les documents produits, les plans et devis, les différentes versions des plans et devis ou de tout autre document, les rapports d'inspection. Ça paraît facile, mais c'est vraiment important de vraiment garder tout. La meilleure pratique à adopter, ce qui est par contre des fois plus difficiles parce que les projets avancent très vite, c'est de retenir et de conserver toutes les correspondances pertinentes (courriels, lettres, ententes entre les parties) sur des différends ou sur des éléments pertinents parce qu'il est beaucoup plus facile de le faire au fur et à mesure du temps que plutôt d'essayer de trouver dans une boîte courriel des années plus tard l'information et surtout si cette personne quitte par exemple la compagnie. Prochaine diapositive.

<0:40:30> Une fois que l'information est adéquatement archivée, il faut s'assurer que l'information soit efficacement disséminée. Il est important d'avoir une politique claire de dissémination de l'information, parce que l'objectif est évidemment d'éviter que l'information soit concentrée dans les mains d'une seule personne ou même que la position d'une partie soit tributaire de la perception d'une seule personne. Ça permet également de responsabiliser les divers membres de l'équipe sur des éléments qui ne sont pas nécessairement directement de leur ressort. Donc, je dirais que c'est comme s'il s'agit d'une forme supplémentaire de contrôle de qualité en même temps.

<0:41:16> Et il y a toute la question de la gestion des arrivées et départs des employés. Cette gestion doit être faite de manière méthodique. Parce qu'en l'absence de transmission organisée de l'information, une partie va nécessairement se retrouver avec un déficit informationnel. On veut éviter la perte d'information lorsqu'un employé quitte, mais sinon l'information quitte l'entreprise puis on ne pourra plus la trouver à jamais. Donc, il est essentiel d'assurer une transition lors d'un départ. Des exemples qu'on pourrait vous donner, c'est demander à la personne qui part de transmettre une liste de dossiers ou de problématiques qui ont été rencontrées, passées ou en cours, sur le projet; faire une entrevue de départ; l'assurer qu'il vérifie ses courriels et qu'il transmette ses courriels. Ça va évidemment dépendre si l'employé part en bons termes. Si c'est possible de le faire, c'est fortement conseillé. Ça clôt la partie Prévention des différends, de mon côté.

Maxime Champagne

<0:42:26> Prochaine diapositive, s'il vous plaît. Bien qu'on espère que les mesures, conseils, trucs qui ont été mis de l'avant lors de la première partie de la conférence de ce matin puissent mener au moins différends possible, le domaine de la construction étant ce qu'il est, il est probable que vous preniez part à plusieurs différends par projet de diverses ampleurs, et à ce titre on va tenter dans la fin de la présentation de vous donner certains conseils lorsque le différend est arriéré pour, d'une part, s'y préparer et, d'autre part, s'assurer, comme Alexandre disait au tout début, que vous avez en main tous les outils pour que votre position prévale.

<0:43:14> Première étape lorsqu'une problématique est soulevée ou qu'on prend connaissance d'un vice, d'une malfaçon, d'une erreur ou d'une omission, c'est de s'assurer de donner avis à la partie qu'on tient responsable, qui est un avis qui doit absolument être conforme au contrat. C'est habituellement le moment où les ressources juridiques internes ou externes vont être consultées pour s'assurer, d'une part, que l'avis est effectivement conforme au contrat et, d'autre part, planifie la stratégie pour tenter de faire valoir la réclamation ou, en sens inverse, de s'y défendre.

<0:43:52> La célérité quant à l'avis est toujours de mise. D'une part, les contrats de construction contiennent couramment des délais qui sont très courts, d'où la nécessité de connaître votre contrat de manière approfondie, mais également il est toujours prudent de transmettre un avis le plus rapidement possible pour éviter tout argument quant à la tardivité de l'avis ou de la demeure. Par ailleurs, cet avis est nécessaire parce que la jurisprudence au Québec est constante à l'effet qu'on ne peut pas se faire justice soi-même, c'est-à-dire qu'à moins d'une situation d'urgence, on ne peut pas entreprendre soi-même des mesures correctives suite à une faute, une omission ou une erreur sans d'abord en aviser la partie qu'on entend tenir responsable. Dans les situations d'urgence, le délai peut être aussi court que quelques heures et nous conseillons toujours, lorsque c'est possible, de donner un avis peu importe la durée.

<0:44:58> Il est certain qu'advenant qu'il n'y ait pas d'avis, si la partie qu'on entend tenir responsable est empêchée en raison de l'absence d'avis par exemple de prendre connaissance de la problématique, de colliger de l'information, d'inspecter soi-même par exemple un ouvrage, il est possible que cette partie argumente que son droit à une défense pleine et entière a été bafouée et, dans la mesure où elle en subit un réel préjudice, ça peut mener jusqu'à un rejet de la réclamation, d'où l'importance de l'avis. Pour s'assurer que cet avis est utile et informe adéquatement la partie qu'on entend tenir responsable de la problématique, il importe de se ramener à notre compréhension ou du mandat des divers intervenants et qui ils sont pour bien cerner celui-ci, bien décrire les erreurs et omissions et s'assurer surtout qu'on peut déjà d'emblée, lors de l'avis ou de la demeure, faire le pont entre la problématique qu'on invoque et le mandat de la partie qu'on entend tenir responsable.

<0:46:11> Par ailleurs, nous suggérons toujours que l'avis soit disséminé à toutes les parties qui pourraient être impliquées dans pas le différend ou sa résolution. En effet, il n'est pas rare qu'on va reprocher, par exemple, à quelqu'un qui donne un avis ou qui met en demeure de n'avoir inclus que certains intervenants et pas d'autres.

<0:46:36> Votre gestion documentaire ou le Code civil, en fait, vous impose de maintenir tous les éléments de preuve qui sont pertinents de manière que si la problématique concerne un équipement, du matériel ou un bien précis, il faut absolument le garder pour inspection future par les parties ou experts et assurer sa préservation. En cas de destruction ou dans la mesure encore une fois où ça empêche une partie de prendre adéquatement connaissance de la situation et que cet empêchement a un impact sur ses droits, il est possible que le recours soit rejeté pour cause de ce qu'on appelle spoliation de la preuve.

<0:47:20> En défense, le mot d'ordre est, par contre, proactivité, c'est-à-dire que toutes les démarches doivent être entreprises rapidement pour obtenir l'information permettant d'évaluer les risques, mais surtout de bien comprendre les allégations du réclamant. On ne pourra pas en effet invoquer le manque d'information de la part du réclamant si on n'a pas nous-mêmes agi de manière diligente pour obtenir l'information et s'informer. On doit également, dans la mesure où le réclamant n'a pas impliqué toutes les personnes ou les entités qu'on croit qu'elles devraient être impliquées, agir nous-mêmes avec célérité pour donner avis à ces personnes de manière encore une fois à ce que toutes les parties impliquées puissent intervenir au dossier. Cette documentation et ces informations demandées devraient lorsque c'est possible être couplées avec une visite, lorsque c'est un lieu physique, sous toutes réserves, sans préjudice, vous permettant de bien saisir la problématique avec les autres intervenants et, encore une fois, surtout d'évaluer adéquatement le risque qui est associé. Prochaine diapositive, s'il vous plaît.

<0:48:36> Mila a un peu parlé de la question de la prescription. Je pense que tous les gens qui participent savent que la prescription est de trois ans, sauf en matière mobilière. La question qui se pose souvent est davantage : à quel moment la prescription commence à courir? Or, le régime général qui s'applique dans des cas de contrats de service prévoit trois ans de la connaissance du fait générateur ou de la faute, alors que dans les contrats d'entreprise, tel qu'un contrat habituellement classique entre un client et un entrepreneur pour un ouvrage, c'est plutôt la fin des travaux qui marque le début de la prescription. Ceux d'entre vous qui travaillent fréquemment avec l'hypothèque légale en construction savent qu'il n'y a habituellement qu'une seule fin des travaux pour tout un projet. Comme la qualification juridique du contrat, les faits ont un impact sur la date de commencement de la prescription, nous conseillons toujours de retenir la date la moins avantageuse comme date de prescription pour éviter encore une fois tout débat ultérieur et peut-être futile sur une potentielle prescription de la réclamation.

<0:49:42> Ceci étant, avec l'avènement du nouveau Code qui est moins récent de procédure, les parties peuvent de concert suspendre la prescription pour un délai jusqu'à six mois pour participer à des méthodes alternatives de règlement. Ça peut être approprié lorsque la prescription approche et que les parties ont déjà entrepris des discussions sérieuses de règlement pour éviter, enfin pour enlever cette épée de Damoclès et surtout pour éviter que, même de manière conservatoire, les parties fassent des frais dans un litige qui pourrait se régler. Prochaine diapositive.

<0:50:23> Et, finalement, on a parlé de l'assurance un peu au début de la présentation. Nous conseillons toujours de dénoncer rapidement la situation à tous les assureurs qui pourraient avoir un intérêt, notamment parce que, bon, depuis l'arrêt Progressive Homes de la Cour suprême, l'obligation de défendre de l'assureur est interprétée de manière très large et ce n'est pas toujours évident que dans les situations où même on traite de vice de construction ou de malfaçon que l'assurance responsabilité ne pourrait pas avoir un certain rôle à jouer. Donc, de fournir à l'assureur, dès qu'on l'implique, toute l'information dont l'information technique et s'assurer que l'assureur a son mot à dire ou est présent lorsqu'on fait de la négociation ou de la négociation, encore une fois pour que toutes les parties prenantes puissent participer. Prochaine diapositive, s'il vous plaît.

<0:51:23> Alexandre.

Alexandre Sami

<0:51:24> Alors, merci, Maxime. On va traiter de l'expertise. Dans les différentes constructions ayant un caractère très technique, l'expertise est souvent l'élément le plus important. C'est ce qui peut faire que vous allez régler ou pas un litige, gagner ou perdre une cause. Les experts ne sont pas seulement utiles pour vous aider sur des sujets techniques, ils peuvent aussi vous assister dans l'évaluation des changements apportés au contrat, des travaux additionnels demandés, de la prolongation des échéanciers et même dans l'interprétation des documents contractuels. Lorsque les enjeux sont majeurs, il est important d'impliquer des experts indépendants avant même la fin du projet pour leur donner accès aux informations contemporaines et aux personnes impliquées dans le projet. Il sera toujours plus difficile d'obtenir des documents et des informations après la fin du projet. En effet, lorsqu'un projet prend fin, les personnes clés sont souvent affectées à d'autres projets et il devient alors plus difficile de coordonner les échanges avec les experts. Cette application rapide permet aussi aux experts d'évaluer les divers chefs de réclamation (coût direct, coût d'impact, perte de productivité) et d'établir les éléments manquants pour conclure cette analyse. Si le projet est toujours en cours et les ressources humaines y sont toujours affectées, il sera beaucoup plus facile d'obtenir l'information nécessaire.

<0:52:55> Il faut donc favoriser l'implication rapide des experts. L'expert va donner de la crédibilité à votre cause en préparant un rapport complet avec toute la documentation pertinente à l'appui et l'implication rapide des experts vous permettra d'agir avec plus d'efficacité et cela évitera que la réclamation ne fluctue et permettra d'éviter la période de flottement durant l'évaluation de la réclamation. Il ne faut pas oublier que l'expert n'est pas un hired gun. Il est là pour assister la cour, le tribunal d'arbitrage, le médiateur. Il va toujours garder son caractère d'indépendance, il ne vous dira toujours ce que vous voulez entendre, mais sa conclusion doit demeurer la sienne et non celle que vous souhaitez qu'il adopte. Cette implication rapide de l'expert permettra aussi d'éviter d'avancer des réclamations qui pourraient potentiellement s'avérer non fondées et qui auraient un effet de gonfler la réclamation et potentiellement nuire à un règlement et sans compter l'impact sur l'attitude de la partie adverse.

<0:54:06> Par ailleurs, l'expert joue un rôle important dans le règlement des différends. Dans la majorité des différends de construction, une des questions fondamentales est la quantification de la réclamation, laquelle requiert habituellement une preuve d'expert. Le rôle des experts est donc central dans un processus de médiation où il s'agit davantage d'un exercice de négociation basé sur la quantification effectuée par les experts que d'une véritable tentative d'établir la responsabilité d'une partie ou d'une autre, comme dans le cadre d'un arbitrage ou d'un procès. Seul l'expert peut évaluer et donner l'opinion à avoir s'il y a erreur ou omission ou défaut d'une partie.

<0:54:49> Un employé interne n'a pas l'impartialité ni la crédibilité pour opiner. L'expert peut aussi être retenu pour évaluer le quantum en demande, comme on disait, ou challenger le quantum en défense. Il peut aussi évaluer combien coûterait à corriger le problème si possible, dans une optique d'évaluer le risque de responsabilité réelle ou dans le cadre de discussions de règlement. En effet, les parties risquent toujours de repousser les conclusions de l'expert de la partie adverse, mais il ne faut pas oublier que l'expertise va aussi être examinée par d'autres personnes comme l'assureur en défense et souvent c'est lui qui tient les cordons de la bourse. Il ne faut pas sous-estimer l'importance de faire des recherches approfondies pour mandater le bon expert avec la bonne expérience et lui demander toujours s'il a l'expérience en cours, s'il a déjà témoigné en cour ou agit dans le de médiation. Ce choix est critique parce qu'il est à prévoir que cet expert vous accompagnera tout au long du différend. En effet, le changement d'expert peut envoyer un message négatif aux autres parties. On va passer à la diapositive suivante.

<0:56:12> Une des raisons principales pour lesquelles nous insistons sur la gestion documentaire et que l'analyse d'un expert indépendant est aussi bonne que l'information à laquelle cet expert a accès. De manière générale, il sera toujours préférable que l'expert ait accès aux documents sources plutôt qu'à des compilations effectuées par une partie dont l'impartialité peut être mise en cause. Ainsi, pour une réclamation de coûts d'impact, il importe de fournir des heures de la main d'œuvre, par tâche, incluant le temps d'attente permettant de soutenir des réclamations pour coût d'impact précises. Il faut également s'assurer de fournir à l'expert tous les échéanciers du projet et les parts d'exécution des travaux. Par ailleurs, il sera facile de critiquer le travail d'un expert en affirmant qu'il extrapole s'il n'a eu accès qu'à une portion de la documentation. Il en sera de même si les documents qui lui sont fournis sont confectionnés de manière contemporaine à la réclamation plutôt que de manière contemporaine aux travaux ou services.

<0:57:20> Petit rappel. Les documents et rapports préparés en vue d'un litige sont privilégiés, tout comme les échanges avec les avocats. Vous voudrez donc impliquer votre avocat pour vous assurer que les échanges avec les experts rentrent dans la bulle de confidentialité et même que l'expert soit mandaté par les avocats pour la même raison. Ceci dit, il est toujours préférable de prévoir dans les documents une mention privilégiée et confidentielle. Je passe la parole à Mila pour la diapositive suivante.

Mila Badran

<0:57:54> Donc, quelques conseils de base relativement à la gestion interne lorsqu'il y a un litige ou un différend. Première chose, nommer une ou des personnes responsables de la gestion du dossier. Et si le dossier comporte plusieurs composantes distinctes, à ce moment-là il peut y avoir des responsables distincts. Ça va permettre de favoriser un meilleur échange avec les avocats et les experts et assurer une meilleure uniformité. Un autre conseil qu'on suggère, c'est de préparer un historique des faits avec documents à l'appui pour l'avocat et l'expert. Préparer aussi une liste des parties et des témoins qui seraient impliqués dans la problématique également.

<0:58:49> Un autre conseil qu'on vous suggère également, c'est de préparer un registre interne de vos propres personnes et témoins et tenter de les retracer dès le début, parce qu'effectivement souvent dans des projets certains peuvent être affectés sur un autre projet ou ils ont quitté l'entreprise ou peu importe. Donc, il faut essayer de les retracer, trouver leur information pour les contacter et on suggère toujours un premier contact dès le début pour les aviser qu'il y a un litige en cours ou un litige potentiel et tenter également de garder des contacts réguliers, parce qu'évidemment on veut éviter de contacter la personne cinq ans après leur dernière implication dans le projet.

<0:59:37> Donc, un autre conseil pratique, c'est d'utiliser des sites de partage sécurisés lorsque vous voulez transmettre de la documentation qui est souvent volumineuse comme on le sait avec les avocats et les experts. Donc, utiliser ces sites de partage plutôt que par courriel pour s'assurer qu'on conserve une trace. Finalement, à titre de commentaire, il s'agit d'un réflexe fréquent, mais il n'est pas nécessairement recommandé d'exagérer les réclamations ou d'exagérer vos moyens de défense en pensant que ça va être plus facile d'atteindre vos objectifs. Parce qu'en fait, une réclamation, une défense qui est complètement exagérée et complètement non fondée a pour effet de produire en fait l'effet inverse et réduire l'ouverture de l'autre partie à un règlement. Donc, en fait, ça affecte plus votre crédibilité qu'autre chose. Prochaine diapositive.

<01:00:40> Rapidement, les modes alternatifs de révision de conflits. Comme on le sait, il y a de longs délais affectant les tribunaux au Québec. Ça prend des années pour avoir une date de procès. On sait également que les dossiers en matière de construction sont souvent très techniques, très coûteux, notamment au fait que c'est souvent un débat d'experts. La documentation, la preuve est importante et volumineuse. Donc, dans ce contexte, il est préférable de préconiser évidemment si le contexte s'y prête, des modes alternatifs de résolution de conflits. D'ailleurs, le Code de procédure civile du Québec privilégie de manière expresse spécifique l'avenue non judiciarisée, donc la conférence de règlements à l'amiable révisée par un juge, la médiation ou l'arbitrage. Donc, parfois le contrat peut lui-même prévoir l'obligation par les parties de recourir à des modes de résolution de conflits. Par exemple, une clause qui exigerait des parties à renvoyer le différend en arbitrage, à l'exclusion des tribunaux judiciaires. Donc, si les modalités de résolution de conflits ne sont pas nécessairement définies avec beaucoup de détail dans le contrat, vous pouvez évidemment les déterminer de consentement avec les parties.

<01:02:00> Par exemple, vous saurez que dans le cas de procédure civile aux art. 620 et al., on dicte par exemple un processus d'arbitrage, la nomination des arbitres, etc. Il est également utile de prévoir une convention entre les parties, comme une convention de médiation afin de s'assurer que toutes les parties sont d'accord sur la façon de procéder pour tenter de régler le différend à l'exclusion des tribunaux. Il faut aussi que ça soit entendu que toutes les communications, discussions, négociations soient confidentielles et qu'elles ne peuvent pas être utilisées ou divulguées dans un litige ou un arbitrage subséquent si ça ne se règle pas.

<01:02:47> Donc, tous les documents qui auraient été produits dans ce cadre, comme des rapports d'expertise ou autres, ne peuvent pas être utilisés, ce qui inclut même juste de parler de leur existence. Donc, évidemment, également ce qu'on suggère, c'est que dans toutes les communications, les offres, les positions, que ça soit toujours écrit que ça soit « sous toutes réserves, sans admission de responsabilité » et, finalement, à titre de commentaire final, il faut toujours avoir des perspectives réalistes de règlement. Il faut se présenter dans un processus comme ça, dans une optique où il est entendu, il est même requis que toutes les parties doivent faire un compromis, mettre de l'eau dans leur vin, peu importe leur position si on veut tenter d'éviter à tout prix un litige devant les tribunaux. Je passe la parole à Alex pour clore la conférence.

Alexandre Sami

<01:03:46> Alors, merci à Mila. En fait, ceci complète notre présentation d'aujourd'hui sur les meilleures pratiques et conseils en matière de prévention et de préparation des différends dans le domaine de la construction. Évidemment, nous aurions pu couvrir plusieurs autres sujets, mais nous avons tenté de survoler certains éléments essentiels et nous espérons que la présentation vous sera utile dans vos projets actuels ou futurs. Bien entendu, nous ne vous souhaitons pas d'avoir des litiges, mais si jamais vous en avez, n'hésitez pas à nous appeler et entre-temps, comme je le disais en introduction, chacun des sujets pourrait être approfondi et nous serions bien heureux de savoir quels sujets vous intéressent pour une présentation future. Donc, n'hésitez pas à nous écrire et nous partager vos idées à ce sujet. Finalement, merci d'avoir assisté à la présentation et on espère vous voir en personne dans un avenir rapproché. C'est maintenant la période des questions. Alors, si vous avez des questions, on peut les prendre par le chat, sinon vous pouvez nous écrire directement et il nous fera plaisir d'échanger avec vous. <pause>

<01:05:01> Alors, on ne voit pas de questions.

Mila Bradan

<01:05:04> Mais vous pouvez également utiliser en fait le Q&A, Question and Answer pour envoyer les réponses.

Alexandre Sami

<01:05:11> Ah oui. Merci, Mila. <pause> Donc, il est 10 h 06. On peut donner une minute aux participants. On voit <pause> …

Voix féminine - Question

<01:05:43> Nous avons une question dans le chat pour vous. Donc, pour les paiements sous protêt avec les paiements électroniques, comment peut-on être sûr que ceci rencontre vos recommandations?

Mila Bradan

<01:06:01>Je peux répondre à la question. Il y a plusieurs choses qu'on pourrait faire, soit dans le paiement électronique, parfois il y a des cases dépendamment comment vous le faites, si pouvez mettre un commentaire, mais sinon la suggestion qui serait la plus utile serait en même temps que vous envoyez le paiement, donc soit juste avant ou juste après, ce serait d'envoyer un courriel ou même une lettre correspondance qui dirait : nous vous avons transmis tel montant par transfert électronique u montant de tant. Soyez avisé que ce paiement est fait sur protêt sans admission, sans admission de responsabilité simplement pour pouvoir continuer le dossier. Donc, si ça ne peut pas être fait dans le cadre du transfert électronique lui-même, ce serait de faire suivre ça par écrit.

Alexandre Sami

<01:06:59> Ça revient, comme on le disait plus tôt, à la documentation, l'importance du paper trail puis d'avoir la documentation qu'on puisse garder et un registre essentiellement des communications pour pouvoir retracer que le paiement a été fait sous protêt.

Voix féminine - Question

<01:07:19> Nous avons une deuxième question dans le Q&A. Donc, pourriez-vous élaborer sur la question des conflits d'assurance? Lesquels entre celles du client et celles du sous-traitant est primaire lorsque les deux polices couvriraient prima facie le sinistre en question?

Alexandre Sami

<01:07:42> C'est une bonne question. C'est une question d'ailleurs qui peut être source de litige parfois, de savoir quel assureur va couvrir. Il faut dans ces cas vraiment analyser les différentes polices et je dirais que dans une police où on voit que d'habitude on indique qui est l'assureur primaire, qui va couvrir le projet ou si le sous-traitant a aussi une assurance, il risque d'y avoir un litige entre les différents assureurs. Je ne sais pas si Maxime, toi, si tu veux le regarder de ton côté, mais c'est vraiment une question de cas par cas et d'analyse des polices applicables qui sont en jeu. C'est difficile d'établir une règle de quelle police va couvrir le sinistre sans l'avoir entre les mains.

Voix féminine - Question

<01:08:41> Parfait. Nous avons une autre question. Que faire pour palier un contractant qui refuse de respecter des clauses de règlement de différends dans un contrat de type CCDC, l'objectif de celle-ci étant justement d'éviter de prendre un recours devant les tribunaux et de dépenser de larges sommes dans le cadre d'un recours?

Alexandre Sami

<01:09:12> C'est une bonne question. Écoutez, dans ces cas, c'est une question, je crois, qu'à un moment donné les contrats sont là pour établir les règles du jeu, pour établir ce sur quoi les parties se sont entendues, que ce soit le règlement de différents ou autres, comme vous le soulevez, si une partie refuse de se plier aux exigences contractuelles, les tribunaux sont là pour ça. Malheureusement, ce n'est peut-être pas la situation idéale. On veut justement, en prévoyant des clauses de règlement de différends, éviter d'avoir recours aux tribunaux judiciaires. Mais dans des cas où il y a une partie qui est récalcitrante, qui refuse de se plier aux clauses contractuelles, on pourrait faire potentiellement une requête en jugement déclaratoire pour que le tribunal statue que le contrat prévoit le processus de règlement de différends et que rendre une ordonnance à laquelle la partie devra se conformer, c'est-à-dire de respecter la clause contractuelle à cet égard. Mais c'est un bon point et les tribunaux sont là. Et quand on ne peut pas d'un commun accord, ça demande quand même une bonne foi dans la relation des parties, si on a prévu un règlement des différends, c'est qu'on a trouvé au moment de la négociation du contrat que c'était l'option la meilleure pour les parties, et là si une partie refuse de s'y plier, alors c'est potentiellement d'agir de mauvaise foi et, à ce moment-là, malheureusement il faut dépenser des sommes et aller devant les tribunaux.

Maxime Champagne

<01:10:53> Si je peux ajouter, Alexandre. C'est sûr qu'en plus dans les contrats C.C.B.C., c'est des clauses palliées avec de la médiation obligatoire, vous avez toujours l'opportunité de nommer un médiateur via la cour ou un arbitre via la cour. Ça vous permettrait si vous pouviez passer à travers toutes les étapes de manière unilatérale, en faisant nommer un médiateur, l'autre partie ne participerait pas à la médiation, ça vous permettrait de commencer un arbitrage, soumettre à la cour la même nature à l'arbitre. Et là, si vous aviez suivi toutes les procédures au contrat, par exemple les parties ne participaient pas à l'arbitrage, vous pourriez avoir un jugement arbitral par défaut qui, lui, pourrait potentiellement être exécutoire. Il n'y a certainement pas de recette miracle.

Voix féminine

<01:11:47> Il n'y a plus de questions.

Alexandre Sami

<01:11:49> Sur ce, encore une fois, merci beaucoup et bonne fin de journée à tous.

<Fin de l'enregistrement>