Séminaire sur demande - Le secret commercial : mieux vaut bien le garder

Le secret commercial : Mieux vaut bien le garder

par

L’Association des conseillers juridiques d’entreprise, Section du Québec

Benoit Yelle

<00:00:15> Bonjour on est de retour. Je sais que le micro dans la première partie était moins évident pour moi. C'est dommage. Je n'ai presque rien à dire dans la deuxième partie. Mais sinon, je dois faire du voice over sur le [inaudible]. Vous l'écouterez. Ça va être mieux. C'est ça, donc, de retour de la pause.

<00:00:36> Comme on disait, là, on va focuser davantage sur les aspects de droit corporatif et les aspects de litige. Et Naïm, je te laisse déjà commencer avec tout ça.

Naïm A. Antaki

<00:00:48> Parfait. Merci beaucoup Benoît. La question qu'on aimerait discuter avec vous pour débuter la deuxième partie, c'est qu'est-ce qui se passe quand on veut développer quelque chose conjointement. Ce qui est différent évidemment d'une situation où on veut simplement acheter l’innovation, mais on veut la développer conjointement.

<00:01:11> Alors, ça peut arriver dans divers cadres. Par exemple, peut-être qu'il y a un professeur dans une université qui a une expertise particulière dont vous voulez profiter et vous voulez avoir une entente avec cette personne-là ou ça peut être avec un tiers, une entreprise disons commerciale.

<00:01:29> Pour la question de l’université, encore là, je reviens toujours à la question de incentive, donc d’incitatifs. Je pense que c'est important de toujours voir quel est le but de la personne, qu'est-ce qui va aider la personne le plus possible de l'autre côté pour aligner vos objectifs communs.

<00:01:51> Quand on parle d'universités, moi, la chose qui me vient souvent à l’esprit, c'est expression qui est de publier ou périr, publish or perish. Le problème avec nous, si on parle d'un secret commercial, c'est que to publish is to perish. Alors comment est-ce qu'on peut faire pour s'organiser ensemble pour respecter, disons, ce genre de choses.

<00:02:16> Thierry, je pense que tu as de l’expérience dans le domaine. Si tu peux peut-être nous donner tes idées par rapport à ça.

Thierry Paul

<00:02:24> Oui, bien en fait, dans une vie antérieure, je ne parlerai pas pour le contexte de CAE. Dans une vie antérieure, j'étais au bureau de la recherche d'une université montréalaise pour s'arrêter là. Donc, ce que je peux donner comme information par rapport à ça…

<00:02:38> Ce qui est difficile en fait dans ce contexte-là, mettons un professeur justement qui fait affaire avec une entreprise ou une autre université, c'est le côté, l’équilibre entre le secret commercial, l'information confidentielle si on veut, et le savoir-faire. Donc, dans le fond, on a l’expérience d'un professeur qui, lui, veut publier, veut être capable de bonifier ses résultats de la recherche.

<00:03:03> Mais en même temps, entreprise veut peut-être vouloir garder des secrets de commerce ou même, dans un contexte que le professeur veut garder certains secrets de commerce. Donc, c'est là qu’on ne veut pas lobotomiser les gens puis leur enlever ce qu'ils ont appris.

<00:03:15> Il y a toujours aussi le contexte de quand on dit : on veut publier. Mais publier quoi dans le fond. Je vais faire un parallèle avec le côté brevets. On peut avoir une solution brevetée qui va quand même être autour d'un secret commercial. C'est-à-dire que quel est le niveau de publication, qu'est-ce qu'on doit faire pour la rendre intéressante cette publication-là.

<00:03:36> Donc, il faut au préalable, avant même que le projet se mette en branle, ce sont des choses qu'il faut discuter au départ. Il ne faut pas attendre d'être arrivé au délai de publication. Souvent, dans le contrat, on va voir qu'il y a 45 jours pour que l’entreprise révise. Puis l’entreprise se rend compte que : bien non, ça, ça ne peut pas sortir de nos murs. C'est impossible. Il faut déjà mettre des balises claires dès le départ.

Naïm A. Antaki

<00:03:59> Merci beaucoup Thierry. Donc, qu'est-ce qu'on va mettre dans le contrat. J'imagine que si on travaille avec ou si on veut faire affaire avec une université ou un professeur, ça va être une partie importante du contrat. Puis, non seulement pour le professeur, mais aussi pour les étudiants à la maîtrise ou au doctorat qui ont peut-être encore plus besoin eux de publier pour justement pouvoir devenir professeur puis acquérir de la notoriété qu'ils ont.

<00:04:29> La raison pour laquelle je voulais où je pensais qu'on pouvait commencer avec cette question au début de la deuxième période, c'est que Montréal, à l’international, aime beaucoup se présenter comme un pôle de centre d'excellence, notamment pour la qualité de ses universités et tout, et tout. Donc, on a vraiment, je pense, une chance à Montréal de pouvoir profiter de ce genre de choses là.

<00:04:58> Alors, évidemment, dans un monde idéal, tout est dans le contrat, n'est-ce pas, pour garder les choses simples. La question qui peut, disons, avoir lieu, c'est, très souvent… puis ça, j'ai déjà entendu ça de mon côté quand on faisait des négociations avec des universités. Ce n'était pas avec Thierry, où les gens disent, on va simplifier les choses, on va tout détenir conjointement. Alors, quand je dis : on va tout détenir conjointement, Benoit et puis tous mes collègues en propriété intellectuelle viennent de tomber de leur chaise. C'est quelque chose qui est tout à fait un cauchemar.

Benoit Yelle

<00:05:40> Bien, en fait, c'est que la plupart des contrats de détention de propriété intellectuelle conjointe ne vont pas spécifier suffisamment en détail qu'est-ce qui arrive au cours de la vie de la propriété culturelle. Qui va payer pour l’obtention. Qui va avoir le droit d'usage. Est-ce qu'il y a une licence explicite, implicite. On peut tous les deux l'utiliser. Est-ce qu'on peut émettre des licences chacun de notre côté. Après ça, il y a un compétiteur sur la place publique qui met en place la technologie. Qui a le droit de poursuivre. Sur quelle base. Est-ce qu'il faut tous les deux être d'accord avant de poursuivre. Une université qui va aller poursuivre, bon, ce n'est pas toujours dans la culture. Des fois, ça va bien, des fois, ça va moins bien.

<00:06:20> Donc, il y a tellement de détails à gérer et puis quand on a une propriété conjointe, inévitablement, ça ralentit le processus d'affaires. Finalement, on a manqué l’opportunité dans bien des cas.

Thierry Paul

<00:06:31> Moi, j'irai avec une analogie frappante, quand on dit conjoints, on bâtit un projet, c'est comme bâtir une maison. Qui va avoir les clés de la maison à la fin. Si vous dites que c'est conjoint, qui va occuper quelle pièce, à quel moment, qui va avoir les droits de pouvoir y entrer. Qui va avoir le terrain. Donc, pour s'éviter beaucoup de problèmes, c'est mieux d'avoir de bonnes balises en place.

Benoit Yelle

<00:06:51> Ou, sinon, carrément… Ça, c'est la suggestion, toujours, c'est d'établir dès le départ la valeur que ça pose pour chacun des intervenants et de résoudre ce problème de valeur dès le départ. Comme ça, il y a une seule des parties impliquées qui va ultimement avoir le contrôle complet sur la propriété intellectuelle.

Naïm A. Antaki

<00:07:09> Oui, merci. Donc, le fait de détenir conjointement ne règle pas le problème. Et la question la plus importante, je reviens à la base toujours. Mon secret commercial s'il est divulgué, la valeur n'existe plus. La raison pour laquelle c'est important d'avoir un contrat écrit, c'est que la jurisprudence ne va pas nécessairement vous donner une alternative qui va être aussi forte et aussi bonne qu'un contrat bien rédigé, pour vous assurer que ce secret commercial qui été développé conjointement va avoir les balises nécessaires.

<00:07:48> Alors, je vais vous donner quelques exemples puis ces exemples vont… Je vais vous donner quelques exemples qui vont [inaudible].

Benoit Yelle

<00:08:02> Je ne sais pas où tu es rendu. [Inaudible].

Naïm A. Antaki

<00:08:07> Je suis rendu à la jurisprudence. Alors, en gros, c'est exactement ça, merci beaucoup. Alors, vu l’état de cette jurisprudence, la meilleure des choses, c'est d'avoir un contrat écrit. Pourquoi? Parce que c'est difficile, très difficile de trouver une autre cause d'action, que ce soit en droit civil ou en common law, qui nous permettrait de dire : je n'avais pas un contrat qui était bien écrit, mais selon les usages ou autrement, il y a une théorie qui fait que les personnes devraient garder les choses confidentiellement.

<00:08:44> Alors, qu'est-ce que ça veut dire. On sait tous qu'un administrateur à une obligation fiduciaire, une obligation de loyauté, etc. envers l’entreprise. Est-ce qu'on pourrait dire que deux coentreprises qui travaillent ensemble pour un appel d'offres conjoint ou qui vont développer quelque chose ensemble dans le cadre d’une nouvelle possibilité. Est-ce qu'il y a une obligation fiduciaire entre ces deux personnes-là ? La réponse, en gros, c'est que, à moins de circonstances très particulières, ce n'est pas le cas.

<00:09:20> Et je vais vous donner quelques exemples qui, moi, m'avaient surpris très honnêtement quand on avait regardé ça un peu de plus près. Dans l’affaire Visagi(?) contre TVX Gold(?), de la Cour d'appel de l’Ontario, il y avait eu deux compagnies minières qui avaient conclu une entente ensemble. Une personne avait des lieux qui étaient très intéressants et une autre personne avait la technologie pour voir, bon, est-ce que c'est un bon endroit où est-ce qu'on peut… Pour développer peut-être [inaudible].

<00:09:54> Et l’idée dans tout ça, c'était de voir s'ils pouvaient ensemble acheter une entreprise. L’accès a été donné. Finalement le RST (?) n'a pas marché parce qu'ils ont décidé de ne plus continuer ensemble dans le cadre de ce RST. Et la personne qui avait eu accès a pris les données puis il les a utilisées pour acheter par lui-même l’entreprise après.

<00:10:26> Alors évidemment, la personne… Il y en a un des deux qui n'était pas content et qui a poursuivi en disant qu'il y avait effectivement peut-être une question d'obligation fiduciaire. Et la Cour d'appel de l’Ontario avait trouvé qu'effectivement il n'y en avait pas, en fait, dans ce cadre-là. Et que c'était uniquement régi par les dispositions du contrat.

<00:10:48> Est-ce qu'on pourrait dire, évidemment, au Québec, ou même dans d'autres juridictions… Est-ce qu'on pourrait dire oui, dans le contrat, j'ai ce qui est explicite, mais j'ai aussi ce qui est implicite. Est-ce qu'on peut parler des usages de l’industrie pour dire que dans une situation en particulier, j'ai une obligation qui fait que, clairement, ce qui a été développé conjointement ne devrait pas être utilisé sans le consentement de deux personnes.

<00:11:13> Et on a un exemple aussi de l’OntarioUp Financial contre Molinaro (?). Ici, on n'est pas dans une situation de haute technologie. Ce sont deux courtiers en assurances qui s'étaient associés à un courtier principal. Il y avait une question de la liste des clients qui avait été développée ensemble. Donc, conjointement. Évidemment, les deux sont partis et puis ils ont décidé de solliciter ces clients. Malheureusement, ils avaient le droit de le faire. Malheureusement. Heureusement pour un, mais malheureusement pour l'autre. Donc, rien dans l’entente entre les parties, la nature de leur relation ou leur comportement n'a créé une obligation de confidentialité.

<00:11:55> Il y a souvent dans la jurisprudence des batailles d'experts sur est-ce que c'est vraiment un usage, est-ce que c'est quelque chose qui est tellement répandu dans l’industrie qui fait que c'est clair qu'il y avait une obligation implicite. Ça n'est pas quelque chose qui est facile.

<00:12:15> Si vous allez voir Alexandre avec ça, il va vous dire, ça va prendre plus de temps. Puis il préférera peut-être que j'aie passé plus de temps dans mon contrat pour lui faciliter la tâche plus tard.

<00:12:29> Pour l’approche aux États-Unis puis au Royaume-Uni, pour vous donner un autre exemple, Loki Marten(?) contre Racion Company(?). Donc, dans cette affaire, Lockeed voulait empêcher utilisation par Racion d'information qui avait été développée encore là dans le cadre d'une coentreprise. Le contrat parlait de restrictions d'utilisation puis de divulgation, mais c'est uniquement avec les tiers. Mais il n'y avait rien dans le contrat qui parlait de ce qui se passe entre les deux entreprises qui formaient cette autre entreprise. Malheureusement, en regardant le contrat et puis toutes les circonstances, il n'y avait pas eu de possibilité justement de restreindre la divulgation de cette information.

<00:13:23> Un dernier exemple qui est un exemple qui est plus PEM, mais qui est très important. Donc, disons que vous vous êtes chacun, chacune assis à une table et assise à une table. Disons que vous décidez de partir une entreprise avec vos voisins et vos voisines de la table. Alors, à qui appartient l'information qui est développée conjointement entre vous pendant que vous êtes en train de négocier votre convention entre actionnaires, pendant que vous êtes en train de préparer un plan d'affaires, pendant que vous êtes en train d’aller voir peut-être des investisseurs pour financer votre projet qui est en devenir.

<00:14:01> Et dans cette situation-là, ce qui s'était passé, c'est qu’une personne avait été écartée. Cette personne-là n'était pas contente. Elle avait dit : vous n'avez pas le droit d'utiliser l’information qu'on a développée conjointement parce que ça m'appartient aussi. Ici, la question des usages était différente. Alors, la cour avait trouvé que, pour les usages, c'était tout à fait normal que dans le cadre d'un développement d'une entreprise puis de négociations au début que les partenaires d'affaires, les associés, les actionnaires, des fois, c'est possible qu'ils changent selon le développement du plan d'affaires. Donc, il avait été écarté de l’affaire complètement.

<00:14:47> Pour peut-être passer à un prochain qui est la question de financement. At the end of the day, your trying to make money. On essaie tous évidemment de pouvoir faire des profits quand on est en entreprise. Est-ce possible si j'ai un secret commercial de le faire financer. Parce que si je ne suis pas capable de le faire, évidemment, ça va me limiter et me menotter beaucoup dans le développement des affaires que je veux faire.

<00:15:17> Alors, au point de vue du Québec, selon la cause que vous voyez à l’écran. Donc, Collège d'enseignement général et professionnel de Trois-Rivières contre LeBlanc et LeFrançois. La question était en fait devenue une question philosophique assez importante parce qu'on essaie d'être pratique, mais il faut toujours évidemment regarder le côté qui est peut-être un peu plus académique ou juridique, théorique.

<00:15:44> Est-ce que c'est un secret commercial ou une information confidentielle, c'est de la propriété? Ou bien, c'est simplement le droit à un usage? Et est-ce que le deuxième alinéa de l’article 2680 permet, qui parle uniquement des brevets, à titre d'exemple de ce qui peut être hypothéqué, mis en hypothèque, est-ce que ça a pour effet d'écarter le secret commercial?

<00:16:15> Ce que la cour a déterminé, c'est qu'elle a décidé de ne pas aller trop dans tout ce qui était philosophique et a dit que, de toute façon, un secret commercial peut être sujet d'hypothèque. Ça peut être l’objet d'une hypothèque. Par contre, il va falloir faire attention à la rédaction. Parce que, effectivement, si on le voit comme un droit de propriété ou qu'on le voit comme un usage et l’article en particulier qu'on va utiliser. À ce moment-là, il faut faire attention. Et la manière de mettre en œuvre ce financement va changer aussi.
Il y a aussi des considérations qui sont similaires aux États-Unis, aussi en Ontario. Tout ça pour dire que the details, les détails sont très importants quand on parle de financement.

Thierry Paul

<00:17:08> J'ai une question par rapport à ça.

Naïm A. Antaki

<00:17:09> Oui.

Thierry Paul

<00:17:10> Dans le domaine du côté brevets, on le patent valuation, c'est-à-dire qu'on peut estimer que la valeur d'un brevet à un moment donné, on fait une photo, admettons que le contrat va durer cinq ans. Voici sa valeur, où on veut l’hypothéquer comme tel. Est-ce qu'il y a des dispositions similaires au niveau des secrets commerciaux? Est-ce que c'est possible de déterminer une valeur d'un secret commercial?

Naïm A. Antaki

<00:17:29> C'est une question qui est très difficile, mais c'est une question qui est très importante parce que, évidemment, on ne veut pas donner accès au secret commercial, n'est-ce pas, à un tiers pour faire cette évaluation. Ou bien, si on le fait, il faut faire très attention à qui on va faire affaire.

<00:17:47> Dans la jurisprudence de ce qu'on a vu, très souvent, une approche qui est utilisée, puis je m'excuse de l'anglicisme, ou de le dire en anglais, c'est de <00:17:57> the BOT for approach, c'est-à-dire que si le secret commercial n'existait pas, si ça n'était pas un secret, comment est-ce que la personne pourrait procéder? C'est-à-dire, est-ce que j'ai besoin de six mois avec dix personnes ou uniquement deux si c'est Benoit et Thierry qui s’en occupe ou est-ce que c'est quelque chose qui est beaucoup plus compliqué. Et sur cette base-là, ça fait partie de tout ça.

<00:18:23> Maintenant, je vous parle de manière très générale. Mais quand Josée et Alexandre vont parler des dommages, on parlait de credible straight (?)<00:18:29> un peu plus tôt, n'est-ce pas? Donc, qu'est-ce qu'on peut aller chercher. Ça, j'ai bien hâte en fait d'entendre Josée et Alexandre sur ce point-là.

<00:18:40> On parle de considérations lors aussi de l’achat d'une entreprise. Si on veut acheter une entreprise qui a un secret commercial, à quoi est-ce qu'il faut penser. Évidemment, il y a la vérification diligente des contrats. Et encore là, je reviens sur ce dont on a parlé au début, n'est-ce pas. Est-ce que toutes les politiques internes sont en place. Est-ce que pour la technologie et pour les gens tout ça, c'est en place. Parce que, sinon, on peut acheter quelque chose dont la valeur est beaucoup moindre que ce qu'on croyait. Est-ce que j'ai des représentations et garanties très fermes sur le fait que ces secrets commerciaux n'ont jamais été divulgués, etc., etc.

<00:19:20> Puis je vais un peu plus vite, maintenant. Évidemment, une des choses qui est très importante quand on parle des gens, c'est une clause de non-concurrence. Donc, on a dit en première partie qu’un NDA, une entente de confidentialité, ce n'est pas du tout la même chose qu'une clause de non-concurrence.

<00:19:38> Josée va parler un peu plus de la distinction pour les clauses de non-concurrence. Je vais simplement dire ici que quand on est dans le cadre d’un achat d’entreprise, c'est bien important de faire la distinction entre la non-concurrence parce que je vends l’entreprise versus la non-concurrence à titre d'employé qui pourrait continuer. Parce que la flexibilité qui est permise par les tribunaux, et vous serez très surpris de l’apprendre, est beaucoup plus large ou il y a beaucoup plus de souplesse dans le cadre d'un achat d'entreprise que dans le cadre des employés.

<00:20:17> Du point de vue du vendeur. Alors, vous avez une entreprise. Vous êtes très fier de votre entreprise. Vous l'avez bâti sur la base d'un secret commercial. Vous avez décidé votre stratégie sur un secret commercial, ou peut-être que vous êtes en train de l’évaluer. Est-ce que je vais rester en secret commercial ou pas?

<00:20:36> Votre horizon, c'est de vendre cette entreprise dans les deux à trois ans, ou dans les quatre à cinq ans. Quel est l’impact d'avoir choisi comme stratégie le secret commercial sur la valeur de l'entreprise quand vous la vendez. Il y a en fait des études économiques sur le sujet. D'un côté, disons que tout dépend de la situation. Alors, selon cette étude économique, si vous êtes dans un cadre où il y a une grande mobilité des employés, avoir un secret commercial qui, effectivement, est bien gardé, bien ficelé avec tout ce qu'on a entendu va vous donner une valeur qui est accrue. Donc, c'est une bonne chose par rapport à ne pas avoir un secret commercial ou ne pas avoir, disons, pris le temps de faire ce que vous deviez faire.

<00:21:28> D'un autre côté, si vous êtes dans une industrie où c'est beaucoup plus difficile d'évaluer la vraie valeur d'une entreprise, so there is a high risk of, you know, of uncertainty in value, à ce moment-là, un acheteur potentiel va en fait se détourner d'une entreprise qui a choisi le secret commercial parce qu'il n'y a pas autre chose qui permet de le rassurer ou de la rassurer sur la valeur de l'entreprise.

<00:22:00> Donc, je pense que quand vous parliez plutôt d'une stratégie hybride, où il y a une partie qui est secret commercial et une partie qui est brevet, c'est peut-être une possibilité de vous laisser le plus de possibilités possible quand vous allez éventuellement à la vente de l’entreprise.

<00:22:18> C'est important aussi dans le cas de vente de l’entreprise de penser à la divulgation. Alors, très rapidement, ce n'est pas parce qu'on a signé une entente de confidentialité que le lendemain, on devrait tout divulguer, n'est-ce pas. J'ai été impliqué dans la dernière dans laquelle j'ai été appliqué très récemment, je peux vous dire qu'il était 11 heures 35 le soir avant que le vendeur – j'étais pour l’acheteur –avant que le vendeur ait finalement décidé de divulguer des informations financières très stratégiques sur l’entreprise. C'était uniquement une fois que tout le reste était ficelé. Donc, il faut vraiment le faire par étapes.

<00:23:00> L'autre chose, c'est pour l’évaluation du secret commercial. Si vous êtes un vendeur, peut-être que vous pouvez penser à un… Il y a des concepts de [inaudible] <00:23:08> ou de black box, des concepts de tiers qui peuvent faire des vérifications, qui peuvent vous aider à ne pas divulguer le tout.

<00:23:18> Alors, suite à ça, on a parlé de la technologie, on a parlé des gens. Mais on ne peut pas parler des gens sans parler des employés. Et de ce qui se passe quand malheureusement le contrat n'est peut-être pas parfait. Alors, Josée, si tu pouvais nous en parler s'il te plaît.

Josée Gervais

<00:23:34> Oui. Donc, on va se transporter du côté du droit du travail. Je veux juste… Ce n'est pas parce que ce n'est pas joli. C'est parce que je ne vois pas.

Thierry Paul

<00:23:41> Pendant que tu fais ça, j'ai une question pour Naïm.

Josée Gervais

<00:23:44> Allez-y.

Thierry Paul

<00:23:44> En fait, je me demandais, si on n'est pas acheteur puis on n'est pas vendeur, mais on est un licencié. Moi j'ai un licencié, ça me prend le secret commercial. Ça me prend quand même une définition de secret commercial pour pouvoir l’opérer puis pouvoir vendre mes produits. Comment est-ce que ça se passerait dans ce cadre-là?

Naïm A. Antaki

<00:24:00> Je te dirai en fait, c'est que si j'agis du côté du licensor, du concessionnaire de licences, je ne voudrais pas licencier mon secret commercial. Ce que je voudrais faire, c'est chez mon secret commercial, la manière de préparer quelque chose puis ensuite j'ai ce qui va devenir public et ce qui va être public est l’équivalent d'un code objet par rapport à un code source ou autrement. Donc, c'est ça que j'aimerais licencier. Mais je ne voudrais absolument pas divulguer à un licencié le secret commercial. C'est, disons, la recommandation que je ferai par rapport à ça.

Thierry Paul

<00:24:39> Tout à fait d'accord.

Naïm A. Antaki

<00:24:40> Donc, faire une distinction entre l’interne puis l’externe.

Thierry Paul

<00:24:43> OK. Tout à fait d'accord. Excuse-moi.

Josée Gervais

<00:24:46> Ce n'est pas un problème. Donc si on revient au droit du travail, le secret commercial va être abordé de façon globale comme étant inclus dans les informations confidentielles auxquelles un employé va avoir accès dans le cadre de son emploi. Donc, la distinction entre le secret commercial, informations confidentielles, elle est faite parfois, mais souvent, on va traiter en fait ces informations-là comme un tout et on va regarder en fait si l’employé a contrevenu à ses obligations envers son employeur.

<00:25:16> Donc, Thierry et Benoit en ont parlé tout à l'heure, mais contrairement à ce que les employeurs aimeraient, ce ne sont pas toutes les informations qui portent sur l’entreprise qui vont être considérées comme confidentielles.

<00:25:26> Donc, l’information qui est connue dans le milieu propre à l’entreprise ou qui est accessible facilement, on pense à Internet ou même par le biais des clients d'un employeur, ne sera pas considérée comme de l’information confidentielle dans le cadre de la relation d'emploi.

<00:25:40> Donc, à l’inverse, l'information qui est difficile à acquérir ou à reconstituer va tendre à être reconnue comme étant confidentielle par les tribunaux.

<00:25:50> Je vous ai mis des exemples ici dans notre présentation. On parle, par exemple, des états financiers qui seraient non publiés, des listes de clients. Et les listes de clients, ça revient énormément dans la jurisprudence. C'est souvent le nerf de la guerre quand les employés quittent pour des concurrents. Les stratégies de mise en marché où tous les mémos internes qui parlent des développements futurs ou des plans d'expansion de l’entreprise.

<00:26:12> Pour illustrer en fait comment les tribunaux vont déterminer dans un contexte d'emploi si l’information est confidentielle ou non, on a retenu deux exemples jurisprudentiels. Le premier, c'est une décision qui avait été rendue dans l’affaire Improtech, ou en fait un employeur cherchait à empêcher un extérieur-employé d'utiliser chez son nouvel employeur les renseignements que lui considérait comme confidentiels.

<00:26:33> Donc, la fonction qui était occupée par l’employé en question en était une de directeur des ventes dans une entreprise spécialisée dans le secteur de l'imprimerie. Donc, ce que l’employeur venait prétendre ici, c'est que, à titre de directeur des ventes, l’employé avait accès aux méthodes de travail ainsi qu'aux secrets qui étaient qualifiés dans l’industrie de l’imprimerie, aux particularités de cette industrie. Et ce que l’employeur prétendait, c'est qu'il disait dans le fond, cet employé-là a eu accès à toutes nos tactiques pour nous permettre d'être agressifs sur le marché et d'aller chercher la clientèle. Donc, c'est ce qui avait été mis en preuve devant le juge.

<00:27:12> Et ce que le juge va conclure en fait, c'est que l’approche de l’employeur en question en était une somme toute assez simple, c'est-à-dire d'être très agressif en offrant un service de qualité à la clientèle et une technologie de pointe.

<00:27:24> Donc, quand on le vulgarise de cette façon-là, il n'y a pas d'information confidentielle. Évidemment, oui, l’employé a appris des techniques pour faire concurrence alors qu'il était à l’emploi. Mais il ne s'agit pas d'un avantage qu'il ne pouvait utiliser au profit d'un nouvel employeur. Donc, la cour a conclu qu'il n'y avait rien de confidentiel à protéger et que l’employé pouvait tout à fait utiliser les tactiques qu'il avait apprises chez un nouvel employeur.

<00:27:50> Dans la deuxième décision qui est la décision rendue dans DLC construction, au contraire, l'employé occupait un poste à titre d'estimateur dans une entreprise de construction. Donc, c'est lui qui préparait toutes les soumissions. Donc, vous savez, les soumissions, les appels d'offres. Évidemment, dans ce contexte-là, la cour a dit, évidemment, le contenu des soumissions qu'il a faites pour son ancien employeur fait partie du domaine confidentiel. Il ne peut utiliser pour son propre compte ou pour le profit d’un nouvel employeur suite à la fin de son emploi.

<00:28:23> Au niveau du secret commercial comme tel, évidemment, la définition en droit du travail va rejoindre celle que Benoît et Thierry ont abordée plus tôt. On parle de formule chimique, de recettes, de procédés de fabrication. Évidemment, les secrets commerciaux, généralement, ça va être seulement quelques employés clés et névralgiques dans l'entreprise qui vont y avoir accès.

<00:28:43> Et ce qui est surtout intéressant et important à retenir pour les employeurs, c'est comment les tribunaux vont identifier une information comme étant un secret commercial. Donc confidentielle. La cour va utiliser ou les tribunaux vont utiliser sept critères en fait. Et c'est comme employeur que vous devez garder en tête lorsque vous voulez vous assurer qu’une information qui est pour vous confidentielle ou qui constitue un secret commercial va être traitée comme telle par les tribunaux au moment venu.

<00:29:09> Donc, on parle, premièrement, de la mesure dans laquelle l’information est connue à l’extérieur de l'entreprise et ça rejoint le caractère public ou non. La mesure aussi dans laquelle information est connue au sein des employés et également des autres partenaires d'affaires, des autres personnes qui gravitent autour de l'entreprise. L’étendue des mesures prises par l’employeur pour protéger le secret des informations. La valeur des informations, non seulement pour l’employeur, mais également pour les concurrents. Quelle serait la valeur de cette information si elle venait à être entre les mains des concurrents. Les montants d'argent qui ont été engagés par l’employeur pour le développement de ces informations-là et la facilité ou encore la difficulté avec laquelle les informations peuvent être correctement acquises ou reproduites par d'autres personnes. Et finalement si le titulaire du secret, on parle ici de l’employeur, et le preneur du secret, généralement l’employé, vont avoir traité l'information comme étant secrète et confidentielle.

<00:30:04> Donc, en résumé, en droit du travail, je vous dirai que l’information confidentielle ne sera pas généralement un secret commercial, mais tout secret commercial va être considéré comme étant de l’information confidentielle.

<00:30:18> Comme employeur, ce que vous voulez faire pour protéger votre entreprise dans un premier temps, c'est cibler les employés qui sont des employés clés et qui ont un accès privilégié à vos informations et qui, donc, peuvent vous causer un tort important s'ils venaient à vous concurrencer soit par le biais d'une entreprise qu'ils démarreraient eux-mêmes ou en quittant pour un concurrent.

<00:30:40> Donc, le scénario idéal dans lequel on se trouve à peu près jamais, nous, en litige, c'est celui où en fait l’employé clé en question a signé l’entente de confidentialité, au moment, généralement, dans un contrat d'emploi, au moment de son embauche, concernant l’accès aux informations confidentielles et si évidemment le poste de l'employé le justifie –et je vais en revenir – il a également signé une clause de non-concurrence qui va en fait le limiter dans sa possibilité de quitter pour un concurrent suite à la fin de son emploi.

<00:31:13> Si on débute par la clause de non-concurrence, c'est un outil qui peut être fort utile pour l’employeur afin de limiter en amont la possibilité qu'un employé, non seulement divulgue ses informations confidentielles, mais carrément mette au profit d'un concurrent l'expérience qu'il a acquise chez l’employeur.

<00:31:32> Par définition, donc, une clause de non-concurrence va être une clause par laquelle un employé va s’engager, advenant son départ de l’entreprise, à ne pas travailler soit à son compte, ou pour le compte d'un autre employeur dans le même secteur d'activité.

<00:31:46> L’article 2089 du Code civil énonce les critères qui sont assez stricts pour la validité d'une clause de non-concurrence. Et la raison est simple, c'est que vous venez limiter en fait la possibilité de l’employé de gagner sa vie littéralement suite à la fin de son emploi chez vous. Donc, c'est sûr que les tribunaux vont scruter ces clauses-là avec attention pour s'assurer qu'elles ne sont pas abusives pour l’employé.

<00:32:09> Les critères, je les ai repris. En fait, la clause doit s'insérer premièrement dans un contrat écrit. Donc, on ne pourrait pas parler d'une entente verbale même si plusieurs ou la majorité des contrats d'emploi sont simplement verbaux. On ne pourra pas avoir de clauses restrictives d'emploi dans un contrat comme celui-là.

<00:32:26> L’engagement de l’employé à ne pas concurrencer doit être exprès. Donc, c'est-à-dire que les termes utilisés doivent être clairs. Et la clause doit être limitée sous trois aspects. Elle doit être limitée quant à la durée de temps pendant laquelle l’employé ne pourra pas faire concurrence. Quant au lieu, dont le territoire où il ne pourra pas faire concurrence. Et quant au genre de travail qui ne pourra effectuer.

<00:32:45> Et même lorsque ces trois critères sont rencontrés, il y a un critère additionnel qui s'ajoute, qui est le critère de la raisonnabilité. C'est donc dire que même si vous avez les meilleurs avocats en ville qui vous ont rédigé la meilleure clause possible, si à sa face même, le poste qu'occupait l’employé au sein de votre entreprise ne justifiait pas l’imposition ou la conclusion d'une clause de non-concurrence parce que le tort que peut vous causer cet employé est somme toute assez minime. Et bien, sur ce seul aspect-là, il est possible que votre clause tombe devant les tribunaux et que vous ne puissiez pas vous en prévaloir.

<00:33:20> Donc, les tribunaux lorsqu'ils sont saisis de la validité des clauses de non-concurrence doivent mettre en fait deux enjeux en perspective, soit la protection des intérêts commerciaux d'un employeur, ce qui est pour l’employeur le plus important. Et évidemment, le droit de l’employé qui est quasiment fondamental, de travailler, de gagner sa vie et d'être mobile également sur le marché du travail.

<00:33:46> Si un seul des critères que je vous ai mentionnés plus tôt n’est pas rencontré ou si la cour juge généralement que ce sont des critères qui vont être jugés trop larges, par exemple, si vous avez indiqué comme territoire le monde entier. Évidemment, ce qui va arriver, c'est que la clause au complet va tomber. Donc, elle est réputée non écrite, inexistante. Et on ne peut pas, même si on l'inscrit dans le contrat, là, on le voit souvent, les contrats vont autoriser le juge à intervenir et à réduire la clause de façon à la rendre applicable. Les juges n'ont pas l’autorité de le faire. Donc, ça ne sert à rien de l’écrire. Vous êtes mieux de vous limiter vous même. Quitte à être plus restrictif que ce que vous pourriez peut-être faire, mais au moins de vous assurer que votre clause, le moment venu, va être applicable.

<00:34:28> Pour illustrer ces critères-là, j'ai retenu une décision que je trouvais intéressante, qui est la décision rendue dans la compagnie à numéro [inaudible]. En fait, la compagnie à numéro, c'est l’entreprise Rona qu'on connaît bien. Donc, Rona, dans cette décision-là, avait tenté de faire respecter une clause de non-concurrence qui avait été signée par son directeur des ventes qui avait ensuite décidé de quitter pour Matériaux Bonhomme, qui est un concurrent direct on pourrait dire de Rona.

<00:34:51> Donc, suite à la démission du salarié, Rona a institué un recours afin de faire respecter la clause. Et juste pour que vous puissiez vraiment apprécier les critères que prévoyait la clause, c'est dans un premier temps, que l’employé ne pouvait pas participer de quelque façon que ce soit à toute entreprise concurrente à Rona. Et ce sur tout le territoire de la province de l’Ontario et du Québec et pendant une période de 12 mois suivant la cessation de son emploi.

<00:35:14> À la lumière des critères de l’article 2089, je pense que vous vous en douterez, la clause a été jugée comme étant déraisonnable. Premièrement, au niveau de la limite dans le temps. Je vous dirai que de façon générale, les clauses qui sont de 12 mois au moins vont être légales et applicables. Le problème dans ce cas-ci, c'est que monsieur avait un contrat à durée déterminée de 18 mois. Donc, évidemment, ça change un petit peu la perspective. Quand on engage un employé pour 18 mois, mais après, on le limite dans la possibilité de gagner sa vie pour 12 mois. Donc, juste à ce niveau-là, la cour a jugé ça déraisonnable.

<00:35:48> Au-delà de la durée, il y avait également la question de la limite territoriale. On parle de la province au complet du Québec et de l’Ontario. Ce qui veut donc dire que monsieur, qui a, avant d'arriver chez Rona, quand même développé des habilités comme vendeur et des aptitudes, ne peut pas les utiliser à moins de déménager dans un lieu assez éloigné. Et c'est ce que la cour… En fait, la preuve va démontrer, c'est que la succursale où travaillait monsieur desservait une clientèle qui se situe à peu près à 100 km autour de la succursale. Donc, il n'y avait pas de motifs. Et c'est l’analyse que vous devriez faire comme employeur en amont. Il n'y avait pas de motifs de limiter le salarié au-delà de ce périmètre-là parce que, au-delà, il n'y avait pas d'intérêt légitime à protéger pour l’employeur.

<00:36:28> Et finalement, quant au genre de travail, je vous l'ai dit, la clause empêchait monsieur de travailler à quelque titre que ce soit dans une entreprise concurrente. Donc, monsieur n'aurait pas pu laver les vitres chez Matériaux Bonhomme. C'était contre sa clause de non-concurrence. Donc, à ce niveau-là, également, la cour a dit : non, non, vous auriez dû indiquer qu'il ne pourra occuper un poste dans le domaine des ventes. Mais vous ne pouvez pas là empêcher s'il a envie d'avoir un poste de concierge chez le concurrent, il pourra très bien la faire sans contrevenir à ses obligations. Donc, dans ce dossier-là, la cour a jugé que le droit fondamental de l’ancien employé de travailler et de gagner sa vie devait l’emporter.

<00:37:04> Et un mot pour vous dire que les clauses de non-concurrence ont aussi des limites intrinsèques qui sont prévues au Code civil. C'est-à-dire que vous ne pourrez vous en prévaloir que si l’employé démissionne ou si vous mettez fin à l’emploi pour un motif sérieux. Ce qu'on appelle généralement le congédiement pour cause. Oui.

Invité

<00:37:22> J'ai une question. Qu'est-ce qui en est des softwares as service, où est-ce que la clientèle normalement est mondiale. Puis on a des gens qui travaillent pour des compagnies dont les compétiteurs sont mondiaux?

Josée Gervais

<00:37:32> C'est une des exceptions où on peut aller beaucoup plus large. Il y en a des clauses. Je pense à une affaire, IBM notamment, où le territoire qui était, je pense, pas loin de la planète entière, honnêtement, avait été jugé comme valide étant donné le secteur très, très, très particulier. Mais, encore une fois, c'est l’analyse que vous devez être en mesure de faire en amont. Puis, posez-vous la question comme employeur, dans un domaine comme celui-là, vous êtes capable de le justifier au moment où vous concluez l’entente.

<00:37:57> Mais lorsqu'on parle vraiment d'un emploi plus dans une succursale ou quelque chose comme ça, évidemment, vous allez devoir regarder elle est où la clientèle. Et généralement, la clientèle, ça arrive, mais ne se situe pas partout au Canada ou partout aux États-Unis et au Canada. Mais c'est vrai qu'il y a une exception importante à ce niveau-là, qui est reconnue d'ailleurs par la jurisprudence.

<00:38:19> Donc, en plus d'une clause de non-concurrence ou si une clause de non-concurrence ne s'avère pas justifiée à la lumière du poste qui est occupé par l’employé, vous avez également la possibilité comme employeur de prévoir une clause de confidentialité ou ce qu'on appelle de non-divulgation.

<00:38:35> Elles sont généralement incluses dans des contrats d'emploi qui vont prévoir les différentes conditions de travail de l’employé. Et même si elles ne sont pas traitées comme tel au Code civil du Québec, la jurisprudence va appliquer les mêmes critères que ceux qui sont prévus à 2089. Et c'est un peu surprenant parce que 2089 fait vraiment référence à la clause de non-concurrence.

<00:38:55> Mais au niveau surtout de la raisonnabilité, c'est-à-dire que même s'il s'agit d'une clause qui empêche simplement l'employé de divulguer l’information confidentielle suite à la fin de son emploi, bien, généralement pendant et après son emploi, elle va devoir répondre à un critère de raisonnabilité.

<00:39:14> Donc, la décision que j'ai mise en illustration, c'est une décision où justement la cour est venue invalider une clause qui prévoyait que l’employé suite à son emploi, pour toujours et même après sa mort, ne pourra jamais dévoiler l’information mise à sa disposition.

<00:39:29> L’entreprise, c'était une entreprise de gestion de personnel. Dans le fond, l’information dont on parlait, c'était des listes de clients, des listes de services. Dans ce dossier-là, en fait, la cour a dit : ce n'est pas vrai que vous pouvez faire survivre pour des informations comme celles-là l’obligation de confidentialité ad vitam æternam. Donc, étant donné qu'elle n'est pas limitée dans le temps, elle est invalide et jugée comme inexistante.

<00:39:51> Évidemment, c'est là qu'il va y avoir des adaptations selon importance et les mesures prises. Et on revient toujours aux mêmes éléments. Si vous avez mis des mesures en place pour démontrer l’importance de cette information-là chez vous, comme employeur. Si on parle de la fameuse recette de Coca Cola, il est bien possible que vous puissiez être en mesure de démontrer que c'est à vie que l’employé s'est engagé à ne pas la divulguer. Mais il y a une marge entre un secret commercial de cette nature-là et une liste de clients qui, de toute façon, dans le temps, à une durée de vie sommes toute assez limitée.

<00:40:22> Donc, ce sont les deux moyens, je vous dirai, qui sont les plus efficaces pour protéger l’employeur, même si évidemment, il en existe d'autres au niveau notamment de la non-sollicitation.

<00:40:32> Et j'avais envie de demander à Thierry, étant donné justement le nombre d'employés importants chez CAE, comment est-ce que vous gérez justement la protection de vos renseignements confidentiels au niveau de votre relation avec les employés chez CAE?

Thierry Paul

<00:40:45> Au niveau de la relation avec les employés, chaque employé signe une convention d'emploi, c'est-à-dire que, au niveau de la confidentialité, au niveau de la non-concurrence aussi. Donc, c'est sûr que c'est bien beau de signer un contrat parce que c'est sûr, quand on a un employé qui commence, il est bien content. Il signe son contrat puis tout est beau. Il en garde peut-être une copie qu'on lui a quand même donnée [inaudible].

<00:41:06> Mais une chose est importante à faire, c'est… On parlait plus tôt de la formation continue puis de mettre l’employé au centre de tout ça. Donc, nous, c'est la formation continue. On leur dit, voici ce à quoi vous avez affaire – donc de l'information confidentielle ou des secrets commerciaux. Mais aussi, une autre chose, c'est de tourner ça positivement. Parce que nos employés vont à des Trade Shows, vont à des conférences, participent à certains événements. Donc, c'est de voir, à travers leurs yeux, leur donner une responsabilité qui sont, un, les gardiens de notre information confidentielle, les secrets commerciaux. Mais aussi, ce sont eux sont capables de percevoir si quelqu'un d'autre les utilise à mauvais escient. Donc, c'est de le mettre au centre de tout ça. Les mettre d’un côté positif.

<00:41:47> L'autre chose aussi, c'est de savoir ce sur quoi nos employés ont travaillé. Dans le fond, sans être un Big Brother, les employés travaillent. On n'en a 8 500 à travers le monde. Savoir dans quels projets ils ont été attitrés et puis aussi quelle importance est leur travail.

<00:42:01> Il y a aussi la possibilité, je dirais, si j’y pense bien, au niveau entrevue de sortie aussi. Tout dépendamment de l’importance du travail de l’employé, c'est de savoir ce à quoi il a touché, mais aussi de faire certains rappels. Encore une fois, un contrat est là. Mais des rappels et leur verbaliser est encore plus percutant.

Josée Gervais

<00:42:21> Donc, je vous l'ai dit, le scénario idéal, c'est celui où l’employé à signé une clause de non-concurrence, une clause de non-sollicitation, une clause de confidentialité. Mais malheureusement, c'est rarement le cas pour le motif que la majorité des contrats d'emploi au Québec sont des contrats verbaux. Donc, évidemment, on ne pourrait pas avoir des clauses restrictives d'emploi dans des contrats qui sont verbaux.

<00:42:46> Donc, si comme employeur, vous n'avez pas la possibilité de vous appuyer sur de telles clauses, pas de panique, ou en fait, pas trop de panique, vous avez quand même la possibilité de vous prévaloir de l’obligation générale de loyauté qui est prévue à l’article 2088 du Code civil du Québec.

<00:43:04> Donc, une obligation de loyauté, elle s'applique à tous les employés, peu importe les fonctions qu'ils occupent. Sauf qu'elle va être modulée justement en fonction de l’importance des responsabilités et le contact de ces employés-là aux informations privilégiées de l’employeur.

<00:43:22> Ce que va venir faire l’obligation générale de loyauté, en fait, c'est qu'elle empêche, d'une part, l’employé tant pendant que pendant une durée raisonnable après l’emploi, de nuire indûment à son employeur. On peut parler de tout ce qui pourrait porter atteint à la réputation de l’employeur. Mais également, va l’obliger à un devoir de discrétion et de confidentialité par rapport à l’information qui a été mis en sa possession dans le cadre… ou à laquelle il a eu accès dans le cadre de son emploi.

<00:43:53> Donc, l’obligation de loyauté, elle existe – le côté pratique, c'est quand qu'il ne soit nécessaire que l’employé l’accepte ou y souscrive par écrit. Donc, elle existe, peu importe le poste occupé par l’employé. Et même dans l’éventualité où vous aviez été proactif et aviez fait signer une clause de confidentialité, une clause de non-concurrence qui, en bout de ligne, s’avère invalide parce qu'elles ne rencontrent pas les critères qu’on vient d'aborder, vous pourrez toujours vous rabattre comme employeur sur l’obligation générale de loyauté.

<00:44:21> Elle vise tout salarié. Évidemment, on va trouver des modulations en fonction du poste occupé. Où est le nerf de la guerre au niveau d’obligation de loyauté, c'est que le Code civil dit qu'elle survit pendant une période raisonnable suite à la fin de l’emploi. Évidemment, vous vous en doutez, les tribunaux ont eu à traiter énormément de la question : quelle est cette période raisonnable au cours de laquelle, comme employeur, je peux m'attendre à ce que mon ancien employé, qui est sûrement rendu chez mon plus grand concurrent aujourd'hui, va respecter son obligation de loyauté.

<00:44:54> Les employeurs auraient bien aimé qu'on puisse étendre cette obligation à plusieurs années suivant la fin de l’emploi. Mais ce que la Cour d'appel est venue établir, c'est que, évidemment, il n'y a pas de durée fixe parce que ça dépend du poste occupé par l’employé. Mais tout au plus, l’obligation de loyauté va survivre quelques mois. Donc, c'est faux comme employeur de penser que ça nous donne une protection suffisante à long terme.
Ça nous donne une protection vraiment, peut-être dans les mois qui vont suivre la fin d'emploi.

<00:45:21> Et dans cette affaire-là, à laquelle je réfère, c'est l’affaire Dion, qui avait été rendue en 2012 par la Cour d'appel. En fait, l’employeur tentait d'obtenir par la Cour d'appel une injonction pour que trois de ses employés qui avaient quitté ne puissent pas concurrencer pendant une période de 15 mois suivant la fin de l’emploi. On est dans une situation où il n'y a pas de clause de non-concurrence. Il avait quand même obtenu l’employeur en Cour supérieure une interdiction pour ces employés-là de concurrencer pendant trois mois, ce qui était quand même pas si mal, mais lui, il demandait à ce que ça soit étendu à une période de 15 mois étant donné la sensibilité des informations avec lesquelles ces employés-là avaient été en contact.

<00:46:01> Et ce que la cour va venir dire, c'est que bon, évidemment, elle va refuser la requête de l’employeur et elle va dire que, sous réserve de l’obligation de loyauté qui a quand même ses limites, le principe de la libre concurrence en droit du travail est un principe fondamental. Donc, un ancien employé est libre de concurrencer librement et on dit même vigoureusement et énergiquement son ancien employeur sans que cela ne soit une contravention à son obligation de loyauté. Et c'est cet élément-là qui parfois, pour les employeurs, peut-être difficile à comprendre.

<00:46:30> Ce que l’obligation de loyauté va empêcher de faire, c'est de faire de la concurrence déloyale, c'est-à-dire que si moi je quitte un employeur pour un concurrent avec les listes de prix et les listes de clients pour contacter systématiquement ces clients-là pour le compte de mon nouvel employeur en offrant des prix moins élevés parce que, évidemment, j'ai la liste des prix. Là, évidemment, j'ai un avantage déloyal sur mon ancien employeur. Ça va être de la concurrence déloyale qui va contrevenir à mon obligation de loyauté.

<00:47:01> Outre les fonctions qui sont occupées par le salarié, qui vont venir faire varier l’intensité de l'obligation, il y a évidemment la particularité des informations avec lesquelles l’employé a été en contact. Les motifs et le contexte du départ de l’employé. On a souvent des situations où l’employé va non seulement quitter chez un concurrent, mais va amener trois, quatre, cinq, six collègues avec lui.

<00:47:20> Évidemment, ce ne sont pas des facteurs qui sont très sympathiques pour l’employé lorsqu’après ça, il y a un recours qui est entrepris. Également, le secteur dans lequel évolue l’employeur et le niveau de la concurrence dans ce secteur-là.

<00:47:37> La difficulté avec l’obligation de loyauté, c'est que l’employeur va rencontrer souvent des difficultés à démontrer le non-respect de l’obligation de loyauté par un ancien employé parce qu'il va avoir le fardeau de preuve. Un petit peu comme l’obligation de bonne foi où on suppose que les gens sont de bonne foi. Ici, on suppose, on prend pour acquis que l’employé est loyal. Donc, c'est à vous comme employeur de démontrer qu'il est déloyal.

<00:47:58> Il va falloir, premièrement, démontrer que l’employé avait accès à de l’information qui était confidentielle. Et on en revient aux critères que j'ai abordés plus tôt sur qu'est-ce qui est confidentielle et qu'est-ce qui ne l’est pas même si moi, comme employeur, je suis persuadé que mon information est privilégiée. Souvent, elle ne l'est pas dans une industrie particulière.

<00:48:16> Et ensuite, on va devoir démontrer que l’employé à utilisé ou divulgué cette information-là en contravention de son obligation de loyauté. Donc, c'est très, très difficile à démontrer pour l’employeur.

<00:48:27> En cas de doute, vous vous en douterez, étant donné la nature de cette disposition-là, les tribunaux vont interpréter l’article 2088 de façon restrictive parce qu'on dit, en fait, la survie d'une obligation contractuelle au-delà de la vie du contrat d'emploi est exceptionnelle en droit civil. Donc, en cas de doute, si on n'a pas de preuves concluantes, on va conclure qu'il s'agit de concurrence dans un libre marché.

<00:48:52> Finalement, l’élément qu'il est important de comprendre pour l’employeur parce qu'il y a beaucoup, beaucoup de litiges qui vont se jouer autour de cette problématique-là, je vous dirai, c'est que la ligne est souvent mince entre, d'une part, les renseignements confidentiels qui appartiennent à l’entreprise et qui, oui, sont protégés par l’obligation de loyauté et, d'autre part, les connaissances personnelles que l’employé va acquérir, qui font partie de lui. Donc, ces aptitudes, sa compétence, que, oui, il a apprises chez l’employeur, mais qu'il est en droit de mettre au profit d'une nouvelle entreprise.

<00:49:25> Donc, la tentative d'un employeur de protéger son information confidentielle peut donner lieu à différents litiges et Alexandre, une fois que l’employeur réalise qu’un employé va probablement divulguer l’information confidentielle ou les secrets commerciaux auxquels il a eu accès dans le cadre de son emploi, que doit-il faire pour réagir rapidement?

Alexandre Sami

<00:49:44> Alors, pour répondre à la question, Josée, revenons à notre ami Thierry, chez CAE. Thierry est sur le terrain de soccer le soir où il est très tard et il reçoit un appel d’un vice-président exécutif qui lui dit : Thierry, on a un problème. Un employé clé, celui qui détient les codes de notre simulateur vient de nous quitter pour la compétition. Alors, c'est la panique. Mais il y a une lueur d'espoir. Thierry connaît d'excellents avocats chez Growling WGL. Alors, quel est ton premier réflexe?

Thierry Paul

Bien, mon premier réflexe, c'est de savoir ce à quoi… Excuse-moi. Je suis encore en train de me remettre de la présentation de la question. Écoute, mon premier réflexe, c'est de savoir dans quel contexte cet employé-là travaille, quelle est l’information à laquelle il a eu accès. C'est de savoir aussi quel est le compétiteur, quel dommage ça pourrait nous faire. Cet employé-là quitte. Et s'il a quitté, c'est de fermer tous ses accès aussi, contacter IT. Je contacte bien sûr ma collègue Maryse Marco par rapport à ça. Ça, c'est mon premier réflexe. À sept heures et cinq, je m'en remets puis je respire. Puis je regarde ma fille compter un but en même temps.

Alexandre Sami

<00:50:57> C'est parfait. Donc, c'est un excellent premier réflexe. Aller chercher l’information, de se renseigner, d'essayer d'avoir le plus d'information possible et après, ton deuxième réflexe, bien entendu…

Thierry Paul

<00:51:04> Mon deuxième réflexe, c'est que, là, il va être rendu à peu près 10 h 30 le soir. Je vais avoir pris le temps de souper. Puis là, étant donné que je me dis que je connais Alex. Ça fait que je vais appeler Alex. Il est dans ma liste de numéros de téléphone et je le contacte pour avoir plus d'informations et savoir comment me prémunir par rapport à certains dommages.

Alexandre Sami

<00:51:21> Excellent deuxième réflexe. Parfait. Donc voilà. Donc, vous vous trouvez dans cette situation. Essentiellement, à ce stade-là, il y a potentiellement deux recours vont s'appliquer. D'abord, un recours en injonction qui te permet d'agir en amont et d'empêcher la divulgation du secret ou de la faire cesser. Et le recours qui est aussi connu comme étant l’arme nucléaire, c'est l’ordonnance Anton Piller. L’ordonnance Anton Piller, c'est essentiellement une perquisition dans un contexte civil. Ça te permet de débarquer chez ton ancien employé et d'aller saisir chez lui, avec aide d'un huissier, même la police, des documents qui t’appartiennent, soit des documents physiques ou sur support informatique, le tout dans le but de prévenir leur destruction. On va en parler un petit peu avec des exemples plus tard.

<00:52:13> Mais si, malheureusement, il est trop tard et que ton secret est dévoilé et que tu n'as plus recours à l’injonction ou l’ordonnance Anton Piller, à ce moment-là, il y a le recours en dommages dont Josée va nous parler.

<00:52:25> Mais revenons à ton employé, Thierry, qui a quitté pour un compétiteur. Il détient des codes de ton simulateur et il est possible que tu n'aies pas la preuve qu'en raison de son nouvel emploi, il va nécessairement divulguer des secrets à son nouvel employeur. Tu n’as aussi possiblement pas signé de clause de non-concurrence. Mais tu nous as dit que tu étais très diligent à cet égard, mais on ne sait jamais. Il se peut qu'une clause de non-concurrence n’ait pas été signée.

<00:52:56> Ça ne veut pas dire que tu es sans recours. Il y a, comme vous le voyez un écran, cette doctrine de la divulgation inévitable. C'est-à-dire que même si l’employé est de bonne foi et qu'il n'a pas l’intention de divulguer ou d'utiliser les secrets commerciaux de son ex-employeur, il peut, dans le cadre de ses nouvelles fonctions chez le compétiteur, lui être impossible de respecter cette obligation de loyauté. C'est-à-dire qu'il utilisera inévitablement l’information confidentielle et les secrets commerciaux qu'il a acquis dans le cadre de ses nouvelles fonctions.

<00:53:27> Donc, la doctrine permet d'atténuer si on peut dire le fardeau de preuve de l’ex-employeur, car il n'a pas à prouver que l’ex-employé a posé des gestes de concurrence déloyale. Il suffit d’établir que l’employé ne pourra faire abstraction des informations confidentielles qu'il a acquises dans le cadre de son emploi chez toi.

<00:53:46> Donc, c'est une doctrine qui a été élaborée aux États-Unis dans une décision qui est parfois reprise, même au Québec, qui est l’affaire Pepsi Co contre Redmond. Il s'agit d'une affaire dans laquelle Pepsi demande une injonction pour interdire à son directeur général des ventes d'exercer des fonctions auprès d'un compétiteur principal qui était Quaker Oats.

<00:54:12> Alors, dans ce cas-ci, le directeur des ventes connaissait toutes les stratégies, les plans de marketing, les stratégies d'affaires, les objectifs financiers, les stratégies de fabrication, de production, etc., de Pepsi. Et il allait participer à des décisions en matière de marketing chez Quaker. Pepsi n'a pas prétendu que des secrets commerciaux avaient été volés, mais plutôt que dans son nouveau rôle, l’employé allait nécessairement divulguer… Il serait inévitable que cet employé divulgue les informations dans le cadre de la stratégie de marketing chez Quaker et anticiperait les stratégies de Pepsi puisqu’il les connaissait toutes.

<00:54:55> Donc, ce qui est intéressant, c'est que l’employé qui avait quitté Pepsi, qui était rendu chez Quaker, avait signé une entente de confidentialité chez Quaker qui lui interdisait essentiellement de divulguer tout renseignement confidentiel appartenant à Pepsi. La cour a néanmoins conclu qu'il existait un danger d'appropriation illicite des secrets commerciaux et a donc accordé l’injonction qui a interdit à l’employé de travailler pendant six mois chez Quaker et de divulguer les secrets commerciaux. Et la décision a été confirmée en appel. Donc, c'est un principe qui a été souvent utilisé dans différentes juridictions américaines.

<00:55:35> D'autres, comme la Californie, l’État de New York ou la Floride n'ont pas adopté cette doctrine en raison des restrictions qu'elle apporte à la liberté de commerce. Et c'est également le cas pour les tribunaux ontariens.

<00:55:48> Donc, c'est important de retenir que dans l’application de cette doctrine, il y a des intérêts importants qui s'opposent, d'un côté, bien entendu, l’intérêt de l’employeur, de protéger ses innovations et ses inventions qui a développés au prix d'efforts et d'investissements considérables et aussi de continuer d'innover en ayant l’assurance que ses secrets commerciaux seront protégés. D'un autre côté, bien entendu, l’intérêt ou le droit de l’employé à la mobilité sur le marché du travail et son droit de gagner sa vie.

<00:56:19> Au Québec, cette doctrine a été appliquée en tenant compte des obligations de loyauté et de confidentialité dont Josée nous a parlé et dictées à l’article 2088 du Code civil.

<00:56:31> Deux éléments principaux sont analysés par la cour. Les renseignements que l’ex-employeur cherche à protéger doivent être des secrets commerciaux ou des renseignements qui justifient une protection et la divulgation de ces secrets ou de ces informations doit être inévitable et imminente.

<00:56:48> Donc, je vous donne deux exemples. Donc, l’affaire Lawrence Home Fashion. Dans cette affaire, la cour a émis une ordonnance de sauvegarde empêchant au défendeur Seawell de travailler pour un nouvel employeur qui était dans ce cas-ci Sheftech malgré l’absence d'une clause de non-concurrence ou de confidentialité. La cour a conclu que même avec les meilleures intentions et en présumant de la bonne foi de Seawell, il pourrait lui être très difficile, sinon impossible, de ne pas faire usage d'une façon ou d'une autre des informations confidentielles qu'il avait acquises chez Lorenz Fashion Home. Notamment dans le cadre d'une stratégie pour obtenir plus d'affaires d'un client important. Dans ce cas-ci, c'était Sears et au détriment de Lorez Fashion Home.

<00:57:33> Donc, la cour a dit que tant que ces informations-là n'étaient pas périmées ou rendues inutiles, Shefteck, le nouvel employeur aurait alors un avantage important et injuste sur Lawrence concernant ce client important qui était Sears. Donc, il est vrai que Seawell n'avait pas signé de clause de non-concurrence ou de non-sollicitation avec Lawrence Fasion Home et que la libre concurrence est la règle et non l’exception. Néanmoins, la cour a établi que la libre concurrence avec des limites et que, dans un tel contexte, on ne pouvait nier que la concurrence que ferait Seawell serait déloyale et par conséquent illégale. La cour a donc accordé l’injonction.

<00:58:18> Dans la deuxième décision, Éditions CEC, encore une fois, un cas d'application de doctrine inévitable, mais la cour l’a rejeté. En fait, elle l’a considéré, mais elle l’a rejeté. Et madame Hox, dans cette affaire, avait quitté Éditions CEC pour aller chez un compétiteur. Alors qu'elle était chez CEC, vice-président et rendu chez le nouvel employeur, également vice-président et en charge de la création du nouveau matériel pédagogique de ce concurrent.

<00:58:49> Donc, CEC a fait valoir que le fait de travailler sur ce projet, ce nouveau matériel pédagogique entraînerait inévitablement l’utilisation ou la divulgation de l’information confidentielle qu'elle aurait obtenue dans le cadre de son emploi précédent. Ainsi, elle violerait sans doute son engagement de confidentialité, son obligation de loyauté.

<00:59:10> Donc, elle n'avait pas signé d'entente de non-concurrence. Mais la cour considère la doctrine de la divulgation inévitable et souligne qu'il faut démontrer la présence de quatre conditions. Essentiellement, que l’ex-employé a fait preuve de mauvaise foi ou de conduite répréhensible, des secrets commerciaux qui doivent être protégés, que l’ex-employé occupe un poste similaire chez le nouvel employeur et que le nouvel employeur et l’ancien employé sont des concurrents.

<00:59:37> Donc, la cour a rejeté dans ce dossier-ci, l’injonction permanente, vu l’absence de mauvaise foi de l’ex-employé, l’absence d'une clause de non-concurrence et a énoncé que plusieurs principes fondamentaux du droit civil québécois seraient violés dans ce cas-ci : la présomption de bonne foi, le principe de liberté de travail et le principe de la libre concurrence.

<00:59:56> Donc, même si la doctrine a été reconnue, ça demeure toujours un défi de convaincre la cour qu’elle devrait s'appliquer en l’absence de clause, en l’absence d'un contrat et de ne plaider que la doctrine de la divulgation inévitable en jonction avec l’article 2088.

Josée Gervais

<01:00:15> Donc, avant que j'aborde la question des recours en dommages-intérêts, Alexandre, tu nous as parlé, tu nous as glissé un mot sur le recours en injonction et le recours Anton Piller. Le recours en injonction, c'est souvent le premier réflexe parce qu'on veut stopper l’hémorragie. Peux-tu nous dire un peu concrètement les critères que l’employeur va devoir rencontrer s'il veut se prévaloir et justifie une ordonnance comme celle-là?

Alexandre Sami

<01:00:38> En fait, pour l’injonction, c'est définitivement le premier réflexe, c'est la première chose qu'il faut considérer. Et il faut, disons, l’évaluation, de décider si oui ou non, il faut prendre un recours en injonction et fixer les critères que vous connaissez sans doute : l’apparence de droit premièrement. Si vous avez une clause de non-concurrence, évidemment, ça va être beaucoup plus facile d'établir une apparence de droit.

<01:00:58> Ceci étant dit, même en absence d'une clause, avec les dispositions légales, on peut faire la preuve d'une apparence de droit. Donc, démontrer un droit clair.

<01:01:06> Le préjudice sérieux, c'est-à-dire qu'il est sérieux ou irréparable, qui ne peut être compensé en dommages. C'est assez facile de l’établir, c'est-à-dire que dans un cas d'injonction comme ça, convaincre la cour que le secret, une fois divulgué, va causer un préjudice sérieux parce qu'on ne peut pas revenir en arrière, on ne peut pas compenser monétairement.

<01:01:28> La prépondérance des inconvénients. Quelle partie subira le plus grand préjudice si on accorde ou on refuse l'injonction. Ici, ça risque d'être plus difficile parce que, comme je vous ai dit tantôt, dans la balance, il va y avoir le droit de l’employé de gagner sa vie, la libre concurrence versus la protection de l’information.

<01:01:44> Donc, c'est souvent à ce niveau-là que ça peut jouer. Et pour l’injonction provisoire, il faut démontrer l’urgence qui peut résulter de l’imminence d’un vol de secrets commerciaux si vous agissez assez rapidement ou parfois pour éviter la divulgation imminente du secret commercial.

<01:02:03> Donc, je dirais que par expérience, si vous n'êtes pas assez confiant d'avoir gain de cause sur l’injonction provisoire, il faut quand même bien y penser parce que ça peut avoir l’effet d'un coup d'épée dans l’eau si vous n'êtes pas assez solide et que vous intentez une injonction, qu’elle est rejetée au stade provisoire. Alors là, ce qui arrive, c'est que non seulement vous n'aurez pas d'ordonnance. Mais encourager le fautif, l’ex-employé de continuer dans ses démarches. Et vous risquez de vous retrouver plusieurs mois plus tard, car là, une fois que la provisoire n’est pas accordée, les délais reliés au processus judiciaire peuvent faire en sorte que vous ne vous retrouverez pas devant la cour à nouveau avant quelques mois. Pendant ce temps-là, la divulgation se sera faite et le dommage sera fait. Donc, ce sera plus un recours en dommages que vous allez pouvoir considérer.

<01:02:47> Donc, c'est important pour l’injonction d'être bien armée, d'avoir bien étudié les critères et d'avoir, je dirais, essentiellement, les bons conseils et remplir tous les critères. Ça, je vous donne dans les exemples jurisprudentiels deux exemples. Le premier, Deschênes et fils, une affaire dans laquelle le salarié avait travaillé pendant 22 ans comme directeur du service à la clientèle chez la demanderesse et il a quitté la demanderesse pour se joindre à une entreprise concurrente à titre de directeur des ventes.

<01:03:23> La demanderesse prétend que le salarié lui livre une concurrence déloyale en sollicitant sa clientèle et ses fournisseurs. Et la cour a donc été appelée à considérer l’application de la divulgation inévitable, mais elle ne l'a pas retenu. Mais par ailleurs, quant à la prépondérance des inconvénients, la cour a jugé qu'elle favorisait l’ex-employé parce qu'il avait le droit de gagner sa vie.

<01:03:43> Donc, la cour a décidé qu'en l’absence d'une clause de non-concurrence, le simple fait pour un employé de solliciter la clientèle de son ex-employeur ne constituait pas en soi une concurrence déloyale. Donc, la cour a rejeté la demande en injonction dans cette affaire qui visait à empêcher l’ex-employé de solliciter la clientèle de son ancien employeur. Mais la cour a néanmoins émis une ordonnance interdisant à l’ex-employé d'utiliser les informations confidentielles appartenant à son ex-employeur. Donc, ce n'était peine perdue dans cette affaire.

<01:04:16> ING Canada, c'est un autre exemple où le défendeur qui était gestionnaire de portefeuille chez ING annonce qu'il va démissionner pour fonder sa propre entreprise et qu’un des clients importants Fonds AGS d’ING va lui confier la gestion de son fonds. Donc, dans ce cas-ci, il y avait une entente de confidentialité qui avait été conclue entre les parties. Et la demanderesse cherchait à obtenir une ordonnance de sauvegarde pour empêcher l’ex-employé d'utiliser des informations confidentielles et des secrets commerciaux.

<01:04:44> Donc, quant à l’information confidentielle, le tribunal conclut qu’ING n'a pas rempli son fardeau de prouver l'existence d'une recette secrète inconnue d'AGS et qui serait la propriété exclusive d’ING. Donc ING n'avait pas établi l’apparence de droit et la cour ajoute même s'il y avait eu apparence de droit, les conclusions qui étaient recherchées par ING étaient beaucoup trop larges et beaucoup trop vagues. Elle a donc rejeté la requête pour l’émission d'une ordonnance de sauvegarde et la Cour d'appel a confirmé cette décision.

Benoit Yelle

<01:05:14> Excuse-moi Alexandre, mais penses-tu que si la documentation entourant le secret commercial avait été peut-être de meilleure qualité ou plus formelle, ça aurait pu avoir une incidence sur la décision?

Alexandre Sami

<01:05:25> Définitivement. Je pense que c'est toujours… Plus on a d’éléments de preuve écrits et le mieux on est placé pour établir, je pense, tous les critères. Si tu n'as pas une clause de non-concurrence, c'est dommage, mais tu peux quand même avoir une clause de confidentialité des renseignements qui va établir quels sont les renseignements confidentiels, qui va vraiment devenir et faciliter le travail du juge.

<01:05:49> Je peux vous dire pour l’avoir fait avec une clause que c'est beaucoup plus facile parce que le juge, sur une provisoire, tout ce qu'il doit décider, c'est : bon, OK, qu'est-ce que je fais?

Benoit Yelle

<01:05:58> Qu’est-ce que je fais.

Alexandre Sami

<01:05:57> Si c'est urgent, la provisoire est valide pendant 10 jours. Ça à l’air d’avoir une apparence de droit. Alors, il va peut-être facilement vous donner gain de cause si votre clause est claire plutôt que si vous y allez uniquement sur les dispositions de la loi. Une fois que vous avez la provisoire, là, vous avez le long bout du bâton. C'est plus facile après ça soit de négocier. Vous vous retrouvez dans le driver seat à ce moment-là. Mais d'expérience, moi, dans tous les cas où j'ai présenté des injonctions avec une clause, j'ai réussi à avoir la provisoire. Sans la clause, là, ça devient beaucoup plus difficile de faire sa cause.

<01:06:38> Là, on est rendu à l’ordonnance Anton Piller. En fait, c'est connu comme l’arme nucléaire des recours parce que c'est une mesure qui tient à la fois de la saisie et de l’injonction et c'est essentiellement un mandat de perquisition qui est obtenu sans préavis, qui est obtenu ex parte. Qui vous permet de pénétrer au domicile ou dans le lieu de travail d'un ex-employé avec un huissier, avec la police, de saisir des documents, de prendre des supports informatiques sur lesquels des éléments de preuve pourraient se trouver et de rapatrier ces éléments-là pour en éviter la destruction.

<01:07:13> Donc, elle n'est accordée que dans des cas très, très exceptionnels. Les conditions qui donnent ouverture sont donc les suivantes : un droit d'action prima fascie. Donc, un commencement de preuve très solide. Un préjudice réel très grave pour le demandeur. Donc, une forte probabilité d'un préjudice ou d'un dommage sérieux et irréparable. Une preuve manifeste que le défendeur a en sa possession des documents pouvant servir de preuve et qu'il est réellement possible ou probable qu'il les détruise. Et une pleine divulgation de faits justifiant la demande, c'est-à-dire qu'il faut avoir une transparence absolument complète quand on se présente devant le tribunal pour une telle injonction. Donc, même, je dirais, mettre de l’avant les points qui peuvent être faibles de notre dossier parce que, sinon, ça peut nous revenir et il peut y avoir des recours en dommages ensuite intentés contre le requérant qui a pris une telle injonction sans être très transparent. Donc, en cas de refus de se laisser saisir, alors, c'est le processus d'outrage au tribunal qui interviendra contre la personne qui est visée par l’injonction. Donc, les effets sont doubles. Protéger des éléments de preuves qui sont nécessaires à un litige et assurer le respect, le droit de propriété, reprendre ce qui nous appartient et qui est en possession du requérant.

<01:08:30> Dans son exemple qui est cité, Aviva contre Achacha, dans cette affaire, l'employeur fabriquait et distribuait des produits pharmaceutiques pour animaux. Il prétend que son directeur scientifique a violé son obligation de non-concurrence, de confidentialité et de loyauté en utilisant sans autorisation des secrets commerciaux de l'entreprise.

<01:08:50> Donc, l'employeur ignore utilisation que l’employé aurait pu faire de ses secrets commerciaux auxquels il a eu accès. Donc, dans ce cas-ci, ce n'est pas le cas d'un employé qui quitte, mais c'est un employé toujours à leur emploi de l’employeur, mais qui, au profit d'une compagnie qu'il a lui-même fondé, utilise les renseignements qui appartiennent à son employeur.

<01:09:09> Donc, la cour en est venue à la conclusion que le droit d'action d’Arriva, qui était a priori solide, et qu'il y avait des éléments de preuve sérieux qui permettaient de croire que l’employé avait contrevenu à ses engagements de non-concurrence et non-sollicitation. Il y avait aussi des bonnes chances que l'employé dans cette affaire détruise des éléments de preuve s'il avait appris qu'un recours était intenté contre lui.

<01:09:30> Donc, la cour a accordé l’injonction et a énoncé des critères, que les conclusions d'une ordonnance Anton Piller doit avoir. Il faut qu'elle soit bien circonscrite. Donc, il faut que le moment où l’ordonnance doit être exécutée soit bien défini. Il faut que les personnes autorisées à faire l’exécution ou la saisie soient bien identifiées. Il faut que les personnes qui agiront à titre de gardien des biens saisis soient bien identifiées également. Il faut que le droit de la personne visée par l’ordonnance à consulter un avocat soit indiqué. L’obligation aussi imposée au saisissant de procéder à l’inventaire des biens saisis rapidement et la nomination d'un avocat indépendant. C'est assez particulier dans le cadre de ce recours-là. Non seulement vous retenez votre avocat, mais il faut qu'il y ait un avocat indépendant qui supervise l’exécution de l’ordonnance.

<01:10:23> Donc, c'est un processus qui, vous le comprendrez, va être très, très coûteux. C'est vraiment une procédure extraordinaire qui exige que des critères absolument stricts soient suivis.

<01:10:35> Donc, si ces deux recours, l’ordonnance Anton Piller et injonction, ne sont plus disponibles soit parce que le secret a été dévoilé où qu'il y a trop de temps qui s'est écoulé, vous allez avoir malheureusement ou peut-être heureusement un recours en dommages. Et Josée, tu vas nous en dire un mot.

Josée Gervais

<01:10:53> Oui. Donc, en plus, évidemment, des recours qu'Alexandre vient d'élaborer plus en détail, il y a toujours le recours en dommages. Mais le défi dans un recours en dommages, c'est de démontrer, oui, la faute du salarié, mais également que cette faute-là a été génératrice de dommages pour l’employeur. Je vais vous illustrer au moyen de causes jurisprudentielles que souvent, malgré les prétentions de l’employeur, l’employeur va être incapable de faire la preuve des dommages subis.

<01:11:24> J'en profite également pour vous mentionner que, comme employeur, vous avez une responsabilité aussi au niveau des employés que vous engagez et qui proviennent de concurrents parce que dans plusieurs décisions en droit du travail où ce sont des recours en dommages, les dommages… En fait, le recours va être pris tant contre l’ancien employé que contre son nouvel employeur.

<01:11:45> Donc, vous ne pouvez pas comme employeur vous laver les mains de la situation. Vous devez être au courant des obligations que votre nouveau salarié avait peut-être à l'égard de son ancien employeur et également vous assurer que votre nouveau salarié va respecter son obligation de loyauté au risque de vous retrouver vous, comme nouvel employeur, condamné à payer, à verser des dommages à l’ancien employeur du salarié.

<01:12:09> Donc, j'ai sélectionné trois causes qui me semblaient intéressantes parce qu'elles illustrent bien les difficultés un petit peu et les causes. Ce sont des causes où les faits sont assez standards. On retrouve plusieurs décisions avec des faits similaires.

<01:12:24> Donc, la première décision est celle rendue dans G. Michel contre Michel par la Cour supérieure. Ici, c'était un employeur qui était spécialisé dans la fabrication de toit de bateaux en toile. Donc, c'est assez précis. Donc, il poursuivait son ancien salarié qui avait travaillé pendant 24 ans à titre de patronniste. Donc, c'est lui qui faisait les patrons des fameux toits et également de directeur de la production. Donc, on s'entend que ce salarié-là avait un accès privilégié à toute la fabrication en fait du produit vendu par l’employeur.

<01:12:53> Donc, deux ans après la fin d’emploi, après la démission du salarié, l’employeur constate qu'un de ses principaux clients s'est procuré ailleurs des toits qui sont semblables à ceux que lui fabrique, qui sont fabriqués par son entreprise. Donc, il reproche au salarié d'avoir violé son obligation de loyauté en volant ni plus ni moins ses patrons. Il n'y avait pas de clause de non-concurrence dans ce dossier-là, pas de clause de confidentialité et les patrons en tant que tels n'étaient pas protégés d'aucune façon que ce soit par l’enregistrement d’un brevet ou autre.

<01:13:26> Donc, la cour, dans cette décision-là, a rejeté la demande de l’employeur. C'était intéressant de voir justement les développements qui vont être faits par le juge sur la distinction entre les connaissances d'un salarié qu'il a acquises au cours de son emploi, ce dont je parlais plutôt, et l’information confidentielle qu'il peut avoir volé à son ancien employeur. Donc, ici, l’employeur a été incapable de démontrer que le salarié avait quitté avec des données spécifiques, des informations confidentielles ou des échantillons qui auraient permis en fait de lui donner un avantage indu dans ce secteur d'activité.

<01:14:04> Ce que les faits ont démontré, c'est que le client en question est arrivé chez l’ancien salarié avec un échantillon des toits en toile. Et le salarié, simplement au moyen de ses compétences, de ses connaissances et de son habileté, a reproduit un produit qui était tout à fait similaire à ce que le client achetait chez son ancien employeur.
Et ce que la cour va venir dire en fait, c'est que n'importe qui avec un peu de génie, j'exagère, aurait pu, en ayant quelques habiletés et compétences dans ce domaine-là, reproduire l’échantillon que le client lui avait apporté. Donc, pour ce motif, il n'y avait pas de violation à l’obligation de loyauté.

<01:14:40> Mais vous comprenez que pour l’employeur, il ne fait aucun doute que les connaissances de cet employé-là, il les a développés comme patronniste et comme directeur de la production, mais évidemment, il a le droit de les utiliser au profit d'un nouvel employeur ou à son propre profit après la fin de l’emploi.

<01:14:56> Dans l’affaire Métrivis, l’employeur exploite une entreprise qui est spécialisée dans la distribution d'attaches pour automobile. Il poursuit trois ex-salariés qui occupaient respectivement des postes de représentants, de gérant et de secrétaire comptable. Ils ont démissionné en bloc comme c'est souvent le cas, après avoir sollicité des employés pour quitter avec eux et créer leur propre entreprise. Donc, l’employeur réclame environ 390 000 $ à titre de dommages et intérêts pour manquement à leur obligation de loyauté parce que, encore dans ce cas-là, on n'a pas de clause de non-concurrence de signée ou de clause de confidentialité.

<01:15:31> Dans ce dossier-là, la demande a été accueillie et il y avait deux aspects. Il y a la loyauté pendant l’emploi. Donc, la preuve a établi que les employés pendant qu'ils étaient rémunérés par leur employeur, ont développé une entreprise et monté une entreprise concurrentielle qui, on s'entend, est assez en contravention flagrante avec leur obligation de loyauté.

<01:15:51> Ils avaient également négligé certains clients et incité des employés à venir travailler pour la nouvelle entreprise. Donc, cet aspect-là a été démontré assez facilement. Suivant la fin d'emploi, la cour a conclu également que les employés avaient manqué à l’obligation de loyauté parce que même s'il n'y avait pas de clause de non-concurrence – donc ils pouvaient concurrencer – ils devaient le faire de façon loyale.

<01:16:12> Ici, dans un délai d'un mois suivant la fin de leur emploi, ils ont contacté systématiquement tous les clients de leur ancien employeur par le biais de communications personnalisées. On ne parle pas de marketing de masse. On parle vraiment de communications ciblées. Ils ont dépouillé l’employeur d'employés clés et, clairement, les stratégies des trois employés visaient à affaiblir l’employeur auprès de sa clientèle et à obtenir sa clientèle.

<01:16:37> Donc, ce que la cour est venue dire, c'est que, oui, c'est possible de faire concurrence à votre ancien employeur, mais vous devez le faire au moyen de procédés honnêtes. Et dans ce cas-ci, la cour a jugé que les procédés utilisés étaient à l’encontre des principes de la bonne foi.

<01:16:51> Là où le bât blesse, c'est que les montants réclamés étaient de 390 000 $ et ce qui a été octroyé en bout de ligne, c'est 40 000 $ à l’employeur plus un 10 000 $ pour troubles et inconvénients. Donc, ça rejoint un petit peu le défi qu’on mentionnait plus tôt, de dire démontrer les dommages subis, le lien de causalité direct, c'est-à-dire que si je n'avais pas la faute de cet employé-là, à son obligation de loyauté, je n'aurais pas subi ces dommages-là, moi, comme employeur. C'est très difficile de le démontrer.

<01:17:17> La dernière décision que j'ai retenue, ça en est une qui a été rendue le mois dernier dans l’affaire RedTeck contre Leblanc. Dans cette décision-là, l’employeur est une entreprise qui est spécialisée dans la fabrication d'appareils de vérification télécommandée pour remorque. Donc, on est dans un créneau assez spécifique. Qui poursuit un ex-employé qui était consultant en développement de produits. Dans le cadre de ses fonctions, cet ancien employé avait accès à des informations confidentielles, notamment la liste des clients, des fournisseurs et des plans de conception du fameux produit qui, par ailleurs, n'était pas breveté.

<01:17:52> Donc, la demanderesse demande une injonction permanente en raison du manquement au devoir de loyauté et 180 000 $ à titre de dommages et le 280 000 $, comment il a été calculé par l’employeur? Ça représente la baisse de son chiffre d'affaires depuis que l’ex-employé est en affaires dans le même secteur.

<01:18:09> La demande, ici, va être rejetée principalement encore une fois pour des motifs de preuve. La preuve, en fait, ne démontre pas qu'il y avait des clients qui étaient exclusifs à la demanderesse, pas plus qu'il y avait une liste confidentielle de fournisseurs ou des plans de conception avec lesquels l’employé serait parti au moment de la fin de son emploi.

<01:18:28> Il y a deux experts qui ont été entendus pendant le procès sur les fameuses manettes de télécommandes à remorque. Ils ont conclu en fait que les deux produits, oui, étaient très similaires. Mais ils étaient également similaires à d'autres produits qu'on retrouve sur le marché. Donc, en présence d'une preuve comme celle-là, ce que le juge a conclu en fait, c'est qu'il s'agissait d'une concurrence faite dans un marché libre parce que non seulement, il y avait ces deux produits-là, mais il y en avait également plusieurs autres produits similaires qui étaient disponibles.

<01:18:54> Et le fait que l’employé ait quand même attendu un an avant de démarrer son entreprise dans le même secteur d'activité, pour la cour, ça faisait pencher la balance en faveur de l’employé en ce sens que, après un an, on peut estimer que l’employé a le droit de gagner sa vie et, justement, utiliser l’expertise qu'il a développée. Et pour ce motif-là, étant donné l’insuffisance de la preuve, le recours en dommages et en injonction a été rejeté.

<01:19:22> Je vais céder la parole à Alexandre qui va conclure en vous parlant des deux articles du Code civil du Québec qui parlent expressément du secret commercial.

Alexandre Sami

<01:19:39> Effectivement, il y a deux articles du Code civil, 1472 et 1612, qui parlent du secret commercial. 1612 d'abord, dit qu'en matière de secret commercial, la perte que subit le propriétaire du secret comprend le coût des investissements faits pour son application, sa mise au point et son exploitation et que le gain dont il est privé peut être indemnisé sous forme de redevances. Je vous cite un exemple dans l’affaire Contrôle TC. Il s'agit d'un cas d’entente de développement conjoint dont Naïm a parlé un petit peu, où deux parties ont uni leurs forces pour tenter de développer et vendre des boîtes noires pour automobiles. Donc, la demanderesse a eu recours aux services de la défenderesse pour la conception, la fabrication des circuits électroniques.

<01:20:30> Il y avait un contrat entre les parties avec une clause de confidentialité. Dans ce cas-ci, [inaudible] avait selon la demanderesse violé la clause et le tribunal s'est donc penché à savoir si effectivement les informations étaient confidentielles et en est venu à la conclusion que, compte tenu qu'il s'agissait de spécifications matérielles, de protocoles de communication, de méthodes de stockage de données, c'était effectivement des informations confidentielles. Il a donc invoqué l’article 1612 pour octroyer des dommages à la demanderesse.

<01:21:04> Dans ce cas-ci, les dommages n'étaient pas très élevés. Il s'agit de la valeur, des sommes qu’avait payé Contrôle TC à DP6 dans le cadre du contrat, 57 000 $ et des dommages pour perte de gains de 42 000 $.

<01:21:17> 1472 est intéressant parce qu'il prévoit qu'une personne peut se dégager de toute responsabilité s'il divulgue un secret commercial, si elle prouve que l’intérêt général l’emportait sur le maintien du secret. Donc, notamment que la divulgation du secret était justifiée par des motifs liés à la santé ou à la sécurité publique.

Benoit Yelle

<01:21:38> Ce se sont finalement les lanceurs d'alerte.

Alexandre Sami

<01:21:40> Exact. C'est exact. Donc, l’exemple que je cite ici, dans l’affaire Saint-Romuald, il s'agissait d'un pompier de la ville qui avait été suspendu suite à des propos alarmistes qu'il aurait tenus quant à l’état des camions-citernes de la ville. Il aurait avait tenu en fait ces propos-là en public lors d'une assemblée du conseil municipal.

<01:22:02> La ville lui a donc reproché un manquement grave à son obligation de loyauté et le tribunal a établi que vu le poste qu'il occupait, il avait l’information privilégiée et il connaissait la mécanique de ces camions, leur efficacité. Donc, le tribunal a utilisé l’article 1472 pour affirmer que dans ce cas-là, la divulgation de l’état des camions-citernes pouvait être justifiée pour des motifs liés à la santé et à la sécurité du public. Donc, la suspension a été annulée et le tribunal a soulevé que la ville n'a apporté aucune preuve pour contredire les propos de l’employé.

<01:22:36> Ce qui m'amène au dernier sujet, en fait, pour vous parler rapidement des ordonnances de confidentialité en matière commerciale. Parce que c'est important de garder un esprit que si vous intentez un recours judiciaire, les pièces que vous avez déposées dans le cadre de ce recours seront automatiquement rendues publiques.

<01:22:57> Les journalistes, le grand public a accès aux dossiers de cour. En fait, la publicité des débats judiciaires, c'est une pierre angulaire de notre système judiciaire. Donc, il faut toujours faire attention dans ce contexte-là. Même si les tribunaux reconnaissent de plus en plus ou accordent de plus en plus des ordonnances de type [inaudible] qu’on ait des ordonnances de confidentialité pour protéger des informations confidentielles, ça peut être particulièrement délicat parce que c'est à la personne qui demande cette ordonnance d'établir pourquoi la cour devrait faire exception au principe général de la publicité des débats judiciaires et permettre le dépôt sous scellés des documents confidentiels que vous voulez protéger.

<01:23:43> Et ça peut être particulièrement sensible dans le cas d’un recours en dommages où au soutien de votre recours, vous déposez un rapport d'expert. Alors, votre expert, dans le cadre de ce recours, va tout analyser. Il va regarder vos états financiers, vos listes de clients, des contrats et il va faire son rapport avec toutes ces informations à l’appui. Vous allez vouloir donc déposer leurs rapports et ses annexes.

<01:24:06> À ce moment-là, la partie adverse, le procureur de la partie adverse, qui représente votre concurrent, va dire que pour avoir droit à une défense pleine et entière, son client ou sa cliente doit avoir accès au rapport d'expert et à tout son contenu. Et également, il va plaider la publicité des débats judiciaires ou contester une ordonnance de mise sous scellés, une ordonnance for lawyer eyes only.

<01:24:28> Donc, ça peut devenir un débat qui va être un enjeu qui va être définitivement très important parce que, là, une fois c'est informations-là divulguées, un, à votre compétiteur ou deux, au grand public, ça peut vous causer un dommage important. Donc, les tribunaux ont établi, ont élaboré… La Cour suprême du Canada dans l’affaire Sierra Club a élaboré les critères qu'il faut respecter pour obtenir une telle ordonnance.

<01:24:52> Ils sont assez typiques. D'abord, l’ordonnance de confidentialité ne va être rendue que si elle doit être nécessaire pour écarter un risque sérieux pour un intérêt commercial en l’absence d'autres options raisonnables pour écarter ce risque. Et le risque doit être réel et menacer gravement l’intérêt commercial invoqué. Mais en plus, il doit transcender les parties et se définir comme en termes d'intérêt public à la confidentialité.

<01:25:18> Donc, il faut également établir que les effets bénéfiques de l’ordonnance, y compris ses effets sur le droit des justiciables à un procès équitable, vont l’emporter sur les effets préjudiciables, y compris les effets sur la liberté d’expression. Ce qui comprend l’intérêt du public à la publicité des débats judiciaires.

<01:25:36> Donc, ces critères ont été repris à de nombreuses reprises par les tribunaux et nous rappellent que la prudence s'impose. Et c'est toujours bon de réfléchir si ça vaut vraiment la peine, si le recours en dommages que vous allez intenter, un, peut-être intenté sans la preuve d'experts, sans révéler des secrets que vous ne voudriez pas révéler et, deux, si vous devez les révéler, à ce moment-là, vous préparez à toute une bataille. Je suis présentement devant la Cour d'appel dans un dossier où on a obtenu une ordonnance de confidentialité pour un client devant la Cour supérieure. La cause a été portée en appel. Ça a demandé une permission. On a plaidé sur la permission. On a perdu la permission et là, on va au fond. Ça fait plus qu'un an que le débat est pendant. Donc, la décision n'a pas été encore été rendue. Donc, l’impact sur le délai et les coûts peut-être assez important. Donc, une considération quand même assez importante à garder à l’esprit.

<01:26:36> Donc, ça fait le tour en quelques minutes de certains points à retenir en matière de litiges. S'il y a une chose à retenir, c'est que chaque cas est un cas d'espèce. Vous l'avez vu de la jurisprudence qu'il y a des décisions qui vont vraiment dans tous les sens. Donc, il faut, pour cette raison-là, vraiment bien étudier son dossier, les faits de sa cause et aller chercher les bons conseils au départ pour éviter de se retrouver à avoir dépensé beaucoup d'argent et de se retrouver effectivement plusieurs mois dans un litige sans avoir eu le résultat que vous auriez souhaité.

Benoit Yelle

<01:27:09> Bien, tu vois, en fait, Alex, tu viens de faire ta conclusion. Très bien. En fait, vous avez été avec nous pratiquement pendant quatre heures. Vous auriez pu être là pour cette diapositive-là. Finalement, ça aurait été la même chose. Évidemment que non, mais on essaie de résumer le plus succinctement possible les choses peut-être à retenir du temps que vous avez passé ici.

<01:27:31> De mon point de vue, je mets encore l’emphase sur la culture de protection. Pas la culture de secret, pour la culture de conspiration, seulement la culture de protection. C'est de se donner les moyens de prendre une décision d'affaires éclairée sur l’usage qu'on entend faire de nos secrets commerciaux, mais en général, de notre propriété intellectuelle.

<01:27:49> Puis ça, ça va aussi de pair avec le fait de documenter puis de formaliser les procédures et les ententes qui pourraient rester autrement tacites dans l'entreprise. Et honnêtement, en ayant des ententes qui vont être explicites, ce que vous allez éviter, bon, vous allez, de un, être capable de mesurer les risques que vous prenez avec votre propriété intellectuelle. Puis, éventuellement, vous pourrez aussi éviter bien des conflits avec d'autres parties. Je suis désolé Alex. Éviter des conflits, mais ça se peut effectivement que ce soit le résultat qu'on obtienne.

Alexandre Sami

<01:28:19> C'est souvent inévitable.

Benoit Yelle

<01:28:20> Oui.

Thierry Paul

<01:28:22> Donc, de mon côté, moi, ce que je vous dirai comme chose à retenir, ce sont vos employés. Ce sont eux qui vont à être, excusez-moi de l’anglicisme, le enablers, c'est-à-dire que ce sont eux qui vont pouvoir vous aider à garder votre information confidentielle. Oui, c'est vrai qu'il peut y avoir des fuites puis ça peut être par eux, mais en grande majorité, je vous dirais que ce sont eux qui vont vous aider à pouvoir la garder.

<01:28:47> Donc, qu’est-ce que ça prend, c'est de faciliter les processus pour eux, de faciliter la formation, d'aider à apprendre parce que personne… Comme je vous le disais, personne n'arrive au monde en connaissant c'est quoi un secret commercial, qu'est-ce que c'est qu'une information confidentielle qui pourrait être divulguée et causer des risques à l’entreprise.

<01:29:03> Donc, ça va de pair aussi avec la reconnaissance. Donc si, au niveau de la recherche et du développement, vous avez des employés qui produisent et créent des nouvelles innovations, des inventions, quelque chose qu'il faut protéger, ce serait bien de votre part de pouvoir avoir une certaine forme de reconnaissance. Plusieurs take away dans le fond.

Naïm A. Antaki

<01:29:26> De mon côté, je vous dirais de continuer à bien écouter ce que Benoît et Thierry ont dit, parce que, comme on l'a vu avec Josée et Alexandre, il y a du travail à faire si les contrats ne sont pas bien rédigés. Je mettrai vraiment l'emphase sur le dynamisme, c'est-à-dire que… Puis, vous l'avez probablement vu. Peut-être que vous avez été dans une situation où dans le cadre de votre entreprise, il y a peut-être une recette pour un produit en particulier que vous faites, pendant que vous faites cet emploi, pendant que vous essayez d'avoir si c'est quelque chose qui pourrait avoir une valeur commerciale, vous réalisez à un moment donné qu'il y a peut-être ça. Mais il y a des fois des valeurs résiduelles.

<01:30:07> Très souvent, il y a de l’innovation à l’interne qui demeure… Puis je m'excuse du franglais, mais dormant, et qui peut être utilisé plus tard. Et je pense que ça, c'est très important d'y penser quand vous avez des contrats avec des tiers, c'est-à-dire quelle pourrait être la valeur éventuelle de ce secret commercial après la fin du contrat, dans un cadre autre que la raison pour laquelle vous êtes en communication ou en relations d'affaires avec l'autre personne.

<01:30:40> Donc, pour revenir au document qui évaluait la valeur du secret commercial, ça, ce sera mon dernier point, si vous achetez une entreprise et que cette entreprise vous dit, en 2013, nous avons décidé que le secret commercial était la meilleure des choses à cause de nos moyens de l'époque. Maintenant, en 2007 ou l’année prochaine, cette évaluation doit être faite à nouveau. Et je pense que c'est très important. On revient toujours à la base. Pourquoi est-ce qu'on achète une entreprise? Est-ce que les décisions d'affaires qui ont été prises à l’époque demeurent les bonnes et est-ce que ce que vous comptez faire, par exemple, une imprimante 3D, est-ce que ce que vous comptez faire peut avoir un impact très négatif sur, justement, ce secret commercial. Voilà.

Josée Gervais

<01:31:29> Au niveau des employés, ce que je vous dirai, c'est que l’objectif de la présentation aujourd'hui, ce n'est pas de partir en peur. C'est de faire signer à tous vos employés, peu importe le poste occupé, une entente de confidentialité et de non-concurrence et un contrat d'emploi en béton. Le conseil que je vous donnerai, c'est de cibler correctement les employés qui vont vraiment avoir accès aux informations que vous jugez sensibles. Justement, vous êtes mieux d'avoir un contrat d'emploi pour ces employés-là qui est vraiment adapté à la situation de chacun que d'avoir les bons vieux modèles qu’on fait signer à l’embauche à tous nos salariés qui, en bout de ligne, sont souvent mal adaptés lorsqu'on veut les utiliser suite à la fin d'un emploi, à la réalité du salarié qui a quitté pour un concurrent. Donc, c'est le conseil que je vous donnerai.

Alexandre Sami

<01:32:14> Et peut-être un dernier point.

Josée Gervais

<01:32:16> Oui.

Alexandre Sami

<01:32:17> Ayez le même réflexe que Thierry.

Thierry Paul

<01:32:23> Le deuxième, c'est ça?

Alexandre Sami

<01:32:24> Le deuxième.

Benoit Yelle

<01:32:26> On a du temps pour des questions. Je pense qu'on a encore une dizaine de minutes comme il faut. Il est 11 heures 43 pour ceux qui seraient sur un horaire quelconque pour la suite de la journée. Donc, questions, commentaires? Que ce soient des questions sur le sujet qu'on a abordé ou des aspects plus généraux auxquels on vous a fait penser à travers les sujets qu'on a abordés? On était parfait?

Naïm A. Antaki

<01:32:52> Oui. Peut-être y compris des conseils parce que…

Benoit Yelle

<01:32:56> Oui.

Naïm A. Antaki

<01:32:56> … Vous avez…

Benoit Yelle

<01:32:57> Vous avez de l’expérience dans vos propres organisations aussi, évidemment.

Thierry Paul

<01:33:03> Ce qui n'est pas le secret.

Benoit Yelle

<01:33:06> À ce moment-là, ce que je vous dirai, c'est que le but, c'était d'initier une réflexion ou de nourrir une réflexion que vous avez peut-être déjà. Parler en autour puis faire en sorte que les connaissances au sujet des secrets commerciaux et de l'information confidentielle soient diffusées dans votre entreprise. Puis s'il y a lieu de formaliser certains aspects, faites-le, puis utilisez les ressources autour de vous qui vous permettent de le faire le mieux possible. Ça conclut à ce moment-ci la conférence. Merci.

Thierry Paul

<01:33:34> Merci.

Josée Gervais

<01:33:34> Merci.

<applaudissements>

<01:33:35– fin de l’enregistrement>

Le secret commercial :
Mieux vaut bien le garder

par

L’Association des conseillers juridiques d’entreprise, Section du Québec

Joëlle Boisvert
Associée directrice

<00:00:13> Bon matin à tous. Merci d'avoir accepté en si grand nombre notre invitation. Mon nom est Joëlle Boisvert. Je suis l’associée directrice du bureau Gowling WLG à Montréal. Je suis très heureuse de vous accueillir ici ce matin. Je vous souhaite donc la bienvenue à la conférence Le secret commercial, mieux vaut bien le garder. La conférence d'aujourd'hui a pour objectif de faire la lumière sur la valeur des secrets commerciaux pour une entreprise et sur l’importance à accorder à leur protection.

<00:00:50> En effet, encore de nos jours, l’importance des secrets commerciaux d'une entreprise est sous-estimée lorsqu'on la compare aux brevets, aux marques de commerce ou aux droits d'auteur. Pourtant, quel que soit le secteur d'activité dans lesquels ou dans lequel les entreprises œuvrent, une composante importante de la gestion du risque d'une entreprise consiste à déterminer d'une part quels sont les secrets commerciaux et comment il convient de les protéger efficacement.

<00:01:18> Le sujet des secrets commerciaux est un sujet qui est très vaste. Nos conférenciers, après en avoir discuté entre eux longuement, pourraient vous dire qu'ils pourraient vous entretenir sur ce sujet là pendant toute la journée. Mais je vous rassure. Nous vous libérons à midi, au plus tard, comme prévu. Aujourd'hui, nos conférenciers vont vous parler de la définition exacte du secret commercial.

<00:01:43> Ils vont nous parler des mesures de protection importantes qui doivent être envisagées, tant à l’interne qu'a l’externe de l’entreprise et ils vont aussi vous parler des recours possibles lors de la divulgation non permise des secrets commerciaux.

<00:01:59> Nous sommes, les membres de Growling WGL, particulièrement honorés d'avoir avec nous, aujourd'hui, monsieur Thierry Paul, que j'appellerai Thierry, n'est-ce pas, sur le panel, à titre de conférencier, pour nous accompagner. Thierry est le chef des services de propriété intellectuelle chez CAE. Il possède, vous vous en douterez, une vaste expérience en gestion de la propriété intellectuelle. Il dirige présentement le département de propriété intellectuelle de CAE à échelle mondiale, rien de moins.

<00:02:31> Il s'occupe de toutes les questions liées aux brevets, aux dessins industriels et aux secrets commerciaux à caractère technologique. Il ne fait nul doute que pour une entreprise innovante telle que CAE, la protection des secrets commerciaux est un enjeu de taille. Et c'est ce dont Thierry va nous parler ce matin.

<00:02:52> Thierry, en mon nom personnel ainsi qu'au nom de tous mes collègues, merci beaucoup d'avoir accepté notre invitation et merci de faire partie de nos panelistes de ce matin. Je vous présenterai aussi si vous me le permettez nos autres conférenciers. Alors, à côté de Thierry, Benoit Yelle, Naïm Antaki, Josée Gervais et Alexandre Sami.

<00:03:14> Alors, Benoît Yelle est un agent de brevets agréé au Canada et aux États-Unis et c'est un associé de Growling WGL. Il fait partie de notre groupe de propriété intellectuelle et il est basé à Montréal. Benoît a la particularité de travailler dans un cabinet d'avocats et de ne pas être avocat. On dit souvent que c'est un de ces avantages. Il détient un diplôme d'ingénieur et il a œuvré comme ingénieur brevet et agent de brevets pour une multinationale en télécommunications avant de se joindre à Growling WGL. Alors, Benoit Yelle.

<00:03:48> Naïm Antaki. Alors, Naïm est associé chez Growling WGL, au sein de notre groupe de droit des affaires et c'est lui qui dirige notre groupe de droits de la technologie à Montréal. En plus d'avoir une expertise en fusion, en acquisition ainsi qu'un financement, Naïm est un expert sur les questions de cybersécurité, sujet sur lequel il a donné d'ailleurs plusieurs conférences. Alors, Naïm.

<00:04:11> À la droite de Naïm, mon associée Josée Gervais, qui est une associée au sein de notre groupe de droit du travail et de l’emploi, basée évidemment aussi à notre bureau de Montréal. Josée conseille de nombreux employeurs nationaux et internationaux sur de multiples questions liées au droit de l’emploi, dont celles liées aux secrets d'aujourd'hui, à savoir, la protection des secrets commerciaux et des droits de l’employeur à cet égard. Alors, merci Josée.

<00:04:38> Et à la droite de Josée, mon associé Alexandre Sami. Alexandre est un associé qui œuvre dans le secteur de litiges commerciaux. C'est lui qui dirige le groupe du litige du bureau de Montréal. Il représente de nombreuses entreprises encore une fois nationales et internationales, dans le cadre de différents complexes qui peuvent nécessiter notamment l’utilisation ou le recours à des recours extraordinaires comme, par exemple, les injonctions, les saisies avant jugement. Recours qui sont possibles lorsqu'il s'agit notamment de protéger des secrets commerciaux.

<00:05:12> Alors, mesdames, messieurs, votre panel de ce matin. Chers conférenciers, encore une fois, merci d'avoir accepté de participer à l’activité d'aujourd'hui.

Le secret commercial : mieux vaut bien le garder

Benoit Yelle
Associé, Agent de brevet

<00:05:23> Je vais parler plus fort. En fait, premier lieu, je tiens à remercier aussi tout le monde chez Growling WGL et Thierry, etc. pour leur préparation de la conférence, ce matin. Il y a un paquet de monde qui est impliqué en dehors de nous qui somment sur scène, que ce soit des gens au niveau de la préparation du contenu, pour nous aider à bien cerner, parce que c'est un sujet qui est très, très vaste.

<00:05:48> Autant que les gens de notre service de marketing, de toute l’organisation d’événements. Donc, il y a un paquet de gens qui ont été impliqués dans la préparation. Merci. Encore une fois, merci énormément à l’organisation et tout ça.

<00:06:01> L’objectif aujourd'hui, honnêtement, c'est de nourrir la réflexion sur le secret commercial ou de l’amorcer dans vos entreprises si ce n'est pas le cas. Vous allez constater, on a des diapositives qui vont accompagner notre présentation tout au long de la matinée.

<00:06:20> Par contre, il y aura un condensé qui sera préparé par la suite et qui sera disponible à ceux qui en feront la demande. Donc, vous pouvez prendre des notes. Évidemment, on ne vous empêche pas de prendre des notes. Mais ce n'est pas nécessaire de le faire. On pourra, à ce moment-là, vous fournir un condensé, comme je vous disais.

Vous êtes aussi invités à poser des questions au fur et à mesure de la conférence. La conférence, c'est davantage pour vous que pour nous. Nous, c'est un sujet qu'on espère bien maîtriser. C'est ce qu'on va voir. Qu’on maîtrise bien, puis dans le fond, le fait que vous posiez des questions va nous amener peut-être à adapter le contenu en cours de route. Mais honnêtement, on est là pour que ce soit pertinent à vos oreilles. Et si ce sont des sujets qui vont être abordés plus tard et puis que l'on sait qu'ils vont être abordés en détail, on vous indiquera tout simplement qu'on y reviendra.

<00:07:09> And of course, you cannot question in english as well in our presentation or come to us after [inaudible] if you need clarification. Anyway, we don't understand french very well. So, it's not a problem. Il y aura évidemment la possibilité pour vous de poser des questions. Comme je le disais, il y a des gens qui ont le micro. Je ne sais pas où il est. Christelle, peut être ou Delphine. Donc, simplement lever la main. Delphine ira vous voir pour qu'on puisse en parler. Donc, comme Joëlle l’a déjà mentionné, on va vous parler de définition, identification de secrets commerciaux avant de parler de mesures de protection qui s'appliquent autant à l’interne de votre entreprise qu’à l’externe. Encore une fois, n'hésitez pas à poser des questions en cours de route. Vraiment, on est là pour vous.

<00:07:52> Donc, la définition du secret commercial. En fait, c'est qu'il n'y a pas de définition unique sur laquelle on peut s'entendre d'un point de vue international sur une seule et même définition. Il y a aussi même la terminologie sur laquelle on ne s’entend pas nécessairement.

<00:08:07> On va parler de secret commercial. Dans certains cas, on va parler de secrets industriels, secrets de fabrication, secrets de commerce. Secret commercial et industriel, en fin de compte, ces expressions-là, pour le moment, on va les considérer toute équivalentes. Et ça, c'est suffisant pour la formation de ce matin. Par contre, il y a une distinction entre secret commercial et information confidentielle. Ça, on la verra tout au cours de la présentation.

<00:08:31> Bon, trois caractéristiques : posséder une valeur commerciale. Évidemment, c'est être tenu secret puis être protégé adéquatement ou raisonnablement. Le fait de posséder une valeur commerciale, dans les faits, ce n'est pas nécessairement ça qui va être très limitatif. Mais, comme je le disais, ça amène quand même une certaine distinction entre certains types d'information confidentielle et les secrets de commerce, les secrets commerciaux.

<00:08:56> Il y a de tout ça dont on va parler un peu plus tard. Le fait d'être tenu au secret par son propriétaire, bien, évidemment, c'est essentiel. Une fois que le dentifrice est sorti du tube, comme le veut l’expression, c'est difficile de le faire retourner à l’intérieur. Et ça élimine toute information qui serait déjà du domaine public. Donc, si une information fait partie de ce que les gens connaissent, ce n'est évidemment pas un secret commercial.

<00:09:20> Ce que ça élimine aussi le fait d'être tenu secret, c'est que ça élimine toutes les formes d'information où le propriétaire, avec un peu trop d'enthousiasme ou de méconnaissance, va aller divulguer au public. Donc, dans le cours du processus de développement, de la propriété intellectuelle ou de l’innovation, la gestion de l’innovation entre autres, mais tout ce qui est communication aussi à l’intérieur de l'entreprise et à l’extérieur, ça va être super important de prendre en compte l'aspect secret commercial. Et la définition du public, comme on va le voir plus tard, est vraiment très large. Donc, il faut faire attention. Dès que nous sommes en présence de gens qui ne sont pas de notre entreprise.

<00:09:54> Puis le fait d'être protégé adéquatement contre les divulgations, ça va faire l'objet, comme je vous disais tantôt, d'une portion complète de notre présentation. On va parler des mesures de protection.

<00:10:03> Pour commencer, on va vous parler un peu de définitions et des aspects d'avantage internationaux, en tout cas, multijuridictionnels du secret commercial. Ce qu'il faut dire en partant, c'est qu’une divulgation publique, peu importe dans quel pays ou de quelle façon elle a lieu, c'est une divulgation publique. Donc, qu'elle ait lieu chez vous, dans votre marché ou qu'elle ait lieu ailleurs, le résultat est le même. C'est pour ça que c'est important d'avoir une approche qui soit vraiment globale quand on va parler de secrets commerciaux.

<00:10:30> Et même si on est une entreprise en démarrage ou une PME, si on fait un voyage et qu'on en discute, le résultat est le même. On n'a pas besoin d'en parler chez nous pour que ce soit un problème.

<00:10:39> Si on prend au départ la définition du secret commercial au Québec, au Canada, ce qu'il faut dire ce qu'il n'y a pas une seule définition uniforme entre les provinces canadiennes. Mais par contre, la protection des secrets commerciaux, c'est du ressort exclusif des provinces. Par rapport à d'autres formes de propriété intellectuelle, c'est quand même une distinction à poser.

<00:10:59> Donc, il n'y a pas de définition législative du secret commercial. En fin de compte, au Québec, ce qui arrive, c'est qu'on va généralement utiliser la définition du common law ou du droit commun.

<00:11:12> Pour ce qui est de la définition du secret commercial par contre, les remèdes vont être différents étant donné qu'on a un code civil évidemment ici. Il y a aussi certaines lois qui font référence directement au secret de commerce. Mais je pense que ça, on va pouvoir y revenir plus tard dans la présentation. Que ce soit la Loi sur l’accès à l’information ou la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels. À ce moment-là, il y a des enjeux qui concernent le secret commercial.

<00:11:40> En ce qui concerne les États-Unis, c'est une bête un peu différente. Aux États-Unis, il y a une loi fédérale et il y a de multiples lois par État qui vont définir le secret commercial. Il y a une loi qui est une loi-cadre, qui est adoptée dans la majorité des États, qui s'appelle le Uniform Trade Secret Act (UTSA). On va souvent le voir comme ça. Ça définit un droit d'action, dans le fond, qui a normalement préséance sur les recours du droit commun.

<00:12:11> Partant, il y a des exceptions. Ce ne sont pas tous les États qui l’ont adopté. Par exemple, le Massachusetts et New York, qui sont quand même des États avec lesquels, nous, on fait beaucoup d'affaires, les entreprises canadiennes, généralement. De leur côté, ils n'ont pas encore adopté. Puis je ne sais pas s'ils vont finir par le faire un jour, le Uniform Trade Secret Act. Ce qui fait que de leur côté, il y a une nécessité d'usage du secret commercial pour qu'il reste pertinent pour l’entreprise puis pour que les recours demeurent disponibles. Ce qui fait que, dépendant des États où on va affaire aux États-Unis, ça va être important d'aller vérifier cette information-là.

<00:12:44> Il y a aussi une loi fédérale, le Defend Trade Secret Act, qui fait un droit d’action qui est vraiment lié à un produit ou un service qui est utilisé ou conçu pour être utilisé de façon nationale aux États-Unis, inter-états ou international, entre les États-Unis et d'autres juridictions. Ce qui fait que si c'est une question qui se limite à un État, à ce moment-là, on ne tombe pas sous la loi fédérale. Et la loi de l’État va, de toute façon, avoir prévalence normalement sur la loi fédérale à ce niveau-là.

<00:13:16> Quand on parle de l’Europe ou du Royaume-Uni, ce qui est intéressant de voir, c'est qu'on a une collègue à nous, Alice Stagg, de notre bureau de Londres, à travers nos préparations, qui a elle-même aussi préparé du contenu au sujet du Royaume-Uni spécifiquement.

<00:13:34> Donc, ce contenu va être traduit très prochainement. Et Alice, ce qu'elle a fait, elle a fait un podcast. Ce n'est pas en français un podcast, excusez.

(?)
<00:13:42> Ça reste un podcast.

Benoit Yelle
Associé, Agent de brevet

<00:13:46>Un podcast. Elle a fait un podcast en anglais, mais il s’avère qu'elle parle aussi très bien le français. Donc, son podcast va être traduit prochainement. C'est un des résultats, un des avantages d'avoir un groupe comme le nôtre. Donc, on a des experts au Royaume-Uni ou en France ou dans d'autres juridictions maintenant sur ces questions-là.

<00:14:02> Donc, ce qu’Alice résume dans son papier, c'est le parallèle entre le European Trade Secret Directive et les lois qui ont été adoptées dans différents États américains. Ça met l’Europe et les États-Unis à peu près au même niveau en termes de recours. Par contre, là, avec la question du Brexit au Royaume-Uni, là, c'est la question : est-ce que la directive européenne va continuer d'avoir force de loi, va continuer à s'appliquer. Ce n'est pas quelque chose qui a été encore déterminé. Mais on s'attend à ce que ce le soit bientôt.

<00:14:36> Ce qu'elle semblait dire de toute façon, c'est qu'en termes de jurisprudence, en termes de décision, c'est quand même assez similaire avec la directive européenne. Le Royaume-Uni a quand même beaucoup influencé les lois européennes ou les directives européennes.

<00:14:51> Dans le fond, l’idée, c'est qu’on a une définition suffisamment large des recours possibles. Puis, c'est ça qui va être important. Dans les faits, par contre, qu'est-ce qu'on protège vraiment avec un secret commercial, de façon à vraiment pouvoir vous donner une meilleure idée de ce qui est vraiment protégé par le secret commercial, on va commencer par différentes définitions, des différentes formes de protection.

<00:15:14> Évidemment, il y a le secret commercial dont on a déjà parlé. C'est un sujet de propriété intellectuelle, mais ça couvre aussi plus large. Il y a d'autres formes d'idées qui sont couvertes également par le secret commercial. On va évidemment parler du brevet qui nous permet de prendre nos positions, comme Thierry l’a mentionné plus tôt avec le secret commercial : dessins industriels, marques de commerce et droits d'auteur.

<00:15:37> Commençons par le secret commercial, comme je le disais. Je dis ici secret commercial et information confidentielle. C'est que, oui, il y a des distinctions, mais dans les faits, on est peut-être mieux d'aller couvrir un peu plus large puis d’inclure certaines informations confidentielles qui, peut-être, ne répondent pas nécessairement aux trois critères ou aux critères généralement acceptés pour le secret commercial.

<00:15:59> Mais si on les protège de la même façon, il ne devrait pas y avoir de problème puisque, en général, le message ici, c'est aussi de dire que quand on met en place une protection pour les secrets commerciaux, ça va généralement être plus imposant, plus lourd à gérer qu’une protection traditionnelle. Sauf que ça vaut la peine.

<00:16:17> Donc, tout renseignement commercial, confidentiel qui donne à une entreprise un avantage commercial, qui donne à une entreprise un avantage concurrentiel, ça peut être considéré comme un secret d'affaires, secret commercial.

<00:16:29> Les technologies fondamentales et difficiles à recréer pour l’entreprise vont être vraiment la cible idéale pour le secret commercial. En fin de compte, quand la technologie est enfouie suffisamment creux dans le produit si on veut, qu'elle n'est pas facile à détecter, qu'elle n'est pas facile à recréer, il y a déjà un incitatif créé par la quantité d'arrivée qui est nécessaire pour accéder au marché. Il vaut mieux dans ce cas là garder l’information confidentielle.

<00:16:55> Par contre, si c'est quelque chose qui s'obtient facilement par rétro-ingénierie ou reverse engineering, à ce moment-là, écoutez, on n'est pas au bon endroit avec le secret de commerce puisque de toute façon, on va pouvoir obtenir l’information autrement.

<00:17:11> Et ça, il y a un bon exemple. Un cas de cour, c'est aux États-Unis, mais ça s'applique quand même très bien ici. Je regarde. Je ne pense pas ici qu'il n'y a personne qui n’a jamais utilisé un DVD. Ça existe encore les DVD chez vous aussi, oui? C'est moins commun, mais c'est quand même une technologie qui est très courante.

<00:17:32> Donc, les DVD au départ, si vous vous rappelez, on n’était pas capable de les copier. On n’était pas capable de les encoder, d'en créer. Même pour faire des copies de sauvegarde pour nos ordinateurs, ça devenait difficile parce que chaque lecteur de DVD avait une clé privée – donc, une clé que nous n'étions pas capables de lire – pour décoder le contenu du DVD et le montrer à l’écran.

<00:18:01> Cette clé était un secret commercial puisque, en ayant accès à la clé qui était dans chacun des terminaux, on pouvait à ce moment-là commencer à créer des DVD. Ce qui s'est passé, c'est qu'il y a une personne qui a passé suffisamment de temps à faire du reverse engineering, de la rétro-ingénierie d’un des appareils et qui a réussi à décoder la clé privée.

<00:18:26> Il l’a publié dans un logiciel en disant : les gens sur Linux, les gens qui utilisent le système d'exploitation Linux qui est théoriquement réservé aux nerds, mais qui maintenant est partout ou à peu près. Donc, les gens qui utilisent le système Linux vont maintenant pouvoir lire les DVD. Sauf que la conséquence était beaucoup plus large que ça. Parce que les gens ont repris ça, ont republié ça partout sur le net. Pas partout, mais il s'agit que ça ailles un peu sur le net et c'est déjà partout. Et à ce moment-là, le secret de commerce s'est complètement effondré.

<00:18:53> Donc il n'y avait plus de valeur à cette information-là. On le verra tantôt, en termes de publication. Mais dans ce cas-là, la cour a déterminé que ça avait véritablement été rendu public et que le secret de commerce avait été perdu.

<00:19:06> Donc, si la rétro-ingénierie vous permet d'accéder aux secrets de commerce, ce n'est plus un secret. Puis ce n'est pas suffisant de le garder comme secret de commerce.

<00:19:15> Les processus de fabrication, les recettes font partie de la protection par secret commercial. Ce qui est moins évident, quand on parle d'informatique, ce sont les structures de bases de données, est-ce que ça fait partie du secret de commerce. Ça dépend jusqu'à quel point cette structure-là, elle est visible pour le public ou si c'est quelque chose qui est caché dans le produit. Encore une fois, c'est là-dessus qu'il va falloir travailler.

<00:19:35> La propriété intellectuelle des tiers, j'ai inclus ici comme exemple de secret commercial potentiel, s'il y a de l’information confidentielle qui nous est confiée, il faut au moins la traiter avec autant de rigueur qu’on le ferait avec la nôtre. Souvent, on va le faire avec plus de rigueur parce qu'il y a des conséquences aussi contractuelles à mal traiter l’information qui nous est confiée.

<00:19:55> Et les algorithmes de traitement de données, là, on est vraiment, encore une fois, dans une zone grise, où dans certains cas, on peut bien décoder comment les données sont traitées [inaudible]. Là, on ne veut pas aller par un secret commercial puisque l’information va devenir visible, la technologie va être visible. Dans certains cas, c'est une boîte noire qui est opaque. La façon dont on traite l’information, les données, ça reste, ça demeure dans une boîte opaque. À ce moment-là, si c'est le cas, on ne veut pas divulguer cette méthode de faire, là. Dès qu’on va divulguer la méthode, notre compétiteur va aussi remettre ça dans une boîte opaque. Donc, on ne sera pas capable de détecter que notre compétiteur met en place notre propre technologie.

<00:20:36> Ça, évidemment, c'est aussi un problème. Ça va jusque-là ? Des questions ? Des commentaires ? N'hésitez pas encore une fois. C'est du contenu qui est préparé pour vous.

<00:20:46> Le secret commercial est à mettre en relation avec le brevet toujours, à mon avis. Le projet va couvrir une réalisation, un procédé, une machine, un procédé de fabrication, une composition de matières. En fait, jusqu'à récemment, c'était tout ce que l'homme crée ou touche. Il y a des changements dans les industries qui font que certaines inventions à caractère logiciel sont plus difficiles à protéger qu'elles ont déjà été.

<00:21:14> C'est un balancier. Ça change en fonction, je dirais, aux États-Unis, à tout le moins, en fonction de qui donne le plus à quel parti. Mais bon, ça fait partie du profil. Ça fait partie du milieu dans lequel on agit. Donc, les méthodes et dispositifs de rendu d'image, par exemple, c'est vraiment quelque chose qui va être propre à un brevet. Les systèmes mécaniques de déplacement, les inventions mécaniques vont toujours être brevetables évidemment. Puis les méthodes de traitement des données en temps réel aussi. Là, à ce moment-là, avec nous prend des ordinateurs qui sont spécialisés. À ce moment-là, on a moins de difficultés à faire penser au bureau des brevets ce genre de technologie.

<00:21:51> Puis, on a déjà vu que les secrets… les structures de bases de données puis les algorithmes de traitement de données pouvaient être, dans certains cas, des brevets, dans certains autres cas, mieux protégés par des dessins industriels… par des secrets commerciaux, excusez-moi.

<00:22:03> Le dessin industriel, c'est une forme qui était mal aimée jusqu'à plus récemment, mais qui reprend… qui a repris beaucoup de vigueur. Là, à ce moment-là, on va vraiment cibler les technologies, généralement, qui ont un marché de masse, du mass market, parce qu'on va aller cibler tous les aspects visuels.

<00:22:20> N'importe quel exemple, le vase ici, bon, c'est assez classique. C'est une forme assez ordinaire. Mais n'importe quel objet qui a une forme qui est attrayante pour l’œil, éventuellement, pourrait faire l’objet d'une protection par dessin industriel. C'est vraiment l’attrait à l’œil qui est important.

<00:22:38> Avec le brevet, on cible la fonctionnalité, la fonction. Comment est-ce que ça fonctionne. Avec le dessin industriel, on cible strictement ce que ça a l’air. Donc, la bouteille d'eau, si elle a une forme particulière, on pourrait éventuellement la protéger en autant qu’elle est nouvelle, évidemment. Mais le fait qu'elle contienne de l’eau ou qu'elle contienne autre chose, ce n'est absolument pas important du point de vue du dessin industriel strictement.

<00:22:58> On a un exemple ici d'un des simulateurs de CAE qui est protégé par dessin industriel, mais je pense que Thierry va pouvoir y revenir un peu plus tard.

<00:23:08>Après le dessin industriel, on parle aussi souvent de la marque de commerce qui va être primordiale encore une fois dans le marché de masse. Mais n'importe quel marché de niche, je vous dirai, va avoir besoin de se protéger correctement par une marque de commerce. C'est un signe qui permet de distinguer les produits ou services d'une entreprise et on cible vraiment, le consommateur. C'est la confusion du consommateur qui va être le critère.

<00:23:32> Deux exemples de marque. Amazon.com, Amazon.ca. Et le logo est à la fois côté Amazon.com, Amazon.ca. Des marques qui sont juste nominatives. On s’entend, Amazon, il n'y a personne qui s'attend à avoir une forêt tropicale qui va être livrée chez eux, ce n'est pas descriptif. Il y a par contre certains autres projets, certains autres produits où la marque va devenir descriptive et à ce moment-là, on va avoir de la difficulté à l’enregistrer.

<00:23:56> La Buick, la Cross, il n'y a pas de problème. On peut facilement reconnaître qu'on n'est pas en train d'être sur un terrain en train de jouer à la crosse. Par contre, si on mettait ça sur un bâton de hockey, par exemple, là, à ce moment-là, ça pourrait être jugé descriptif. Puis, ça empêcherait de gens qui voudraient vendre un bâton pour la crosse de l’appeler par un nom très descriptif de ce que c'est. Là, on ne parle pas de services professionnels ou de cabinets d'avocats pour la crosse. On parle vraiment juste de voitures ou de bâton de hockey. On s'entend?

<00:24:28>Une autre chose qui est à dire au sujet de Amazon.com, c'est un bon exemple de marque de commerce qui est aussi un nom de domaine. Par contre, c'est une confusion qui existe dans la tête de plusieurs personnes. Ce n'est pas la même chose. Ce sont deux droits de propriété intellectuelle distincts. Si on enregistre un nom de domaine, ça ne nous donne pas accès à la marque de commerce. Si on a la marque de commerce, ça ne nous donne pas nécessairement accès au nom de domaine non plus.

<00:24:49> Ce sont des questions qui sont complémentaires. Il faut véritablement faire le développement de nos marques de commerce en considérant les noms de domaine, aujourd'hui, c'est inévitable. Mais par contre, un ne va pas nécessairement avec l'autre.

<00:25:00> Dans le cas d'Amazon.com, Amazon.ca, ce sont leur marque de commerce et à la fois leur nom de domaine. C'est un exemple particulier, mais ce n'est pas généralement le cas.

<00:25:11> Une autre forme de protection, ce sont les droits d'auteur. Ce sont des œuvres originales de nature littéraire, dramatique, médicale, artistique. En fin de compte, là, on parle vraiment d'une création. Les chansons, la parole, la musique, les films, le matériel promotionnel dans une entreprise, le matériel de formation, le manuel d'entretien d'un avion, peu importe.

<00:25:28> Les logiciels, on dit souvent, je n'ai pas besoin de brevets, mon logiciel est couvert par du droit d'auteur. C'est vrai, le code en tant que tel du logiciel va être couvert par le droit d'auteur, mais c'est le code qui est couvert, pas la fonction que le code produit.

<00:25:42> Donc, si vous demandez à deux programmeurs dans la même pièce de vous programmer la même fonction. La probabilité qu'ils arrivent exactement au même code est à peu près nulle. Et c'est ça le problème en se fiant uniquement sur le droit d'auteur pour protéger un logiciel, on ne cible pas la fonction. On cible uniquement comment est-ce que le programmeur ou les programmeurs ont décidé de l’écrire directement. Ça, à ce moment-là, ça peut faire en sorte qu'on perde certaines protections.

<00:26:11> En même temps, ce ne sont pas toutes les innovations, que ce soit logicielles ou autre, qui sont pertinentes pour le brevet, pour le secret commercial ou quoi que ce soit. Moi, le message, c'est toujours le même. C'est que si vous ne vous posez pas la question en cours de développement, il y a peut-être de la valeur que vous avez laissée derrière. Et puis vous avez peut-être ouvert des portes à vos compétiteurs sans même vous en rendre compte. Donc, ce qui est important à ce moment-là, c'est d'avoir un processus qui va être mis en place pour être capable de bien faire les choses.

<00:26:41> Puis avant de penser au processus, je pense que Thierry, tu vas pouvoir nous donner un exemple de projet chez CAE où on voit les différentes formes de propriété intellectuelle.

Thierry Paul
Chef de service, Propriété intellectuelle CAE

<00:26:49> Oui, en fait, c'est un exemple quand même intéressant que j'ai choisi ce matin. Mais ils sont tous intéressants les exemples que j'ai choisis.

Benoit Yelle

<00:26:52> Bien oui.

<00:26:54>Mais celui-là particulièrement pourquoi ? C'est que c'était une solution… Juste pour vous mettre aussi un peu plus d'informations, c'est CAE Tropos 6000XR, système visuel. C'est un produit qui permet d'ajouter des contaminants à une scène 3d. En clair, un contaminant, c'est quoi? C'est que ça permet d'ajouter de la pluie ou de la neige ou n'importe quel autre phénomène atmosphérique qui peut avoir lieu dans une scène 3D. C'est-à-dire qu’un pilote va pouvoir voir à l’extérieur des fenêtres de son simulateur une reproduction de ce qui se passerait dans la vraie vie.

<00:27:33>Donc, un ajout au réalisme a été fait grâce à cette solution-là. C'est un produit qui est commercialisé par CAE. Ce qui est intéressant maintenant dans cet exemple-là, c'est qu’on était partis d'un secret commercial, c'est-à-dire qu'on voulait le garder comme secret commercial. C'est-à-dire, dans notre voute, garder vraiment très creux dans le produit.

<00:27:54> Sauf que ce qui s'est passé, c'est qu'il y a eu … on avait l’intention de faire une publication à nos clients et aussi une publication, c'est-à-dire au niveau mondial, de ce qui était la base de données qui contenait cette information-là.

<00:28:07> Donc, pour une application bien précise, il fallait qu’on le protège par brevet. Parce que tout le monde allait le savoir finalement. C'est-à-dire qu'une partie de la solution, elle, elle est brevetée. Donc, on a obtenu un brevet. On a eu du succès à l’obtenir il y a environ deux ans, je crois. Environ. Quelque chose comme deux ans. Parmi bien d'autres, bien sûr.

<00:28:26> Mais il y a une partie de la solution qui est quand même gardée en secret commercial. C'est sur que je ne veux pas vous dire exactement qu'est-ce que c'est ce matin. Mais ça fait un lien avec tout ce qui est côté algorithme, tout ce qui est le côté code aussi. Donc, il y a quelques personnes à CAE qui savent quel est ce code.

<00:28:42> Ensuite, si on regarde les autres éléments de propriété intellectuelle qui sont quand même intéressants à regarder, on a le côté marque de commerce, le nom du produit et la marque de commerce. Vous voyez le TM qui est juste à côté. Donc, nous sommes protégés de cette manière-là. Et bien sûr, le droit d'auteur. Tout ce qui est matériel au niveau marketing, tout ce qui est description de produit, c'est notre droit d'auteur. C'est à CAE. Vous ne pouvez pas le reproduire sans notre permission, bien sûr. Le dessin industriel maintenant. Celui-ci a été un défini pour cette solution-là parce qu'on parle de rendu 3D dynamique. Donc, qui dit dynamique, dit difficilement protégeable par dessin industriel. Mais il y a certaines possibilités.

<00:29:23> Dans ce cas-ci, on n'a pas de dessin industriel pour ce produit-là. On en a pour bien d'autres. Comme Benoît l'a mentionné tout à l'heure, pour la forme du simulateur, pour la forme d'autres éléments qui sont à l’intérieur du simulateur ou à l’extérieur du simulateur ou utilisés avec le simulateur. Donc, c'est dans cet ordre d'idées qu'on protège notre propriété intellectuelle.

Thierry Paul

<00:29:48> Ça vous va jusqu'à présent? Question? Commentaires? Encore une fois, on y va dans le contenu, mais on est là aussi pour répondre à vos questions, éventuellement.

<00:29:57> Donc, comment on fait dans le cadre d'un projet complexe comme ça pour être capable d'arriver à identifier correctement les secrets commerciaux. À supposer à priori, c'est qu'il faut avoir mis en place une culture de protection. Vous le savez, the culture eats strategy for breakfast<00:30:16>, puis d'autres vont dire, culture eats strategy for breakfest, luncher and supper, dans le sens où si votre stratégie d'entreprise n'est pas bien ancrée dans votre culture d'entreprise, vous pouvez mettre les stratégies que vous voulez en place, il n'y a rien qui va arriver dans votre entreprise.

<00:30:33> C'est pour ça que le développement de processus systématiques de gestion de l’innovation va être essentiel. Ce n'est pas juste de mettre en place le processus. Ça va être de faire de la formation continue aussi des intervenants qui sont impliqués avec tous les aspects de secrets commerciaux.

<00:30:47> Il ne faut pas aussi perdre de vue les secrets commerciaux, mais en fait, toute l’innovation. Il ne faut pas perdre de vue justement les secrets commerciaux dans la gestion de l’innovation. Il ne faut pas perdre non plus de vue qu'il y a des secrets commerciaux qui sont créés ailleurs dans l'entreprise que, strictement, dans la gestion de l’innovation.

<00:31:00> Donc, tout ça doit faire partie d'un message cohérent qui est rendu dans votre entreprise. Et il faut que ce soit rendu à tous les niveaux hiérarchiques. Il n'y a rien de pire dans une entreprise quand il y a des gens qui sont engagés pour faire de la mise en valeur du secret commercial et que le message qu'on reçoit d'en haut, c'est : non, on ne pense pas de temps là dessus. C'est juste pour nos chiffres. C'est juste pour autre chose.

<00:31:22> Là, à ce moment-là, il y a une incohérence entre ce qu'on essaie de faire dans l'entreprise et le message qui est rendu. J'écoutais Marc Parent, votre président l'autrefois parler de brevets, des intervenants. Puis c'est évident que pour CAE, ça revêt une importance cruciale. Ça a toujours été crucial à l’entreprise. Ça, ça finit par percoler dans l'entreprise. On voit les effets. C'est certain.

<00:31:22> Il y a aussi une question de reconnaissance et de valorisation des individus. C'est beau de dire : oui, je compte sur toi pour le faire. Mais il n'y a aucune reconnaissance, à un moment donné, l’individu va perdre de vue cet aspect-là. Parce que généralement, la protection de la propriété intellectuelle ou de l’innovation, ce n'est pas quelque chose qui va être inscrit dans le rôle des gens, des inventeurs eux-mêmes. Il va y avoir des rôles parallèles qui vont être responsables de ça. Mais les inventeurs ont souvent besoin de mettre du temps personnel sur la protection de la propriété intellectuelle. S'il n'y a pas de processus de reconnaissance et de valorisation, à ce moment-là, ça devient difficile.

<00:32:18> C'est certain que les secrets commerciaux doivent aussi être reconnus. Mais ça demande beaucoup plus de tact évidemment parce qu'on ne veut pas nécessairement identifier très clairement qui et comment nos secrets commerciaux sont distribués dans l'entreprise.

<00:32:32> Mais quand même, la reconnaissance et la valorisation des individus, il ne faut pas le perdre de vue. Puis encore une fois, chez CAE, c'est quelque chose que vous faites…

Thierry Paul

<00:32:39>Oui, qu'on fait…

Benoit Yelle

<00:32:39> … systématiquement.

Thierry Paul

<00:32:40> Oui, quand même systématiquement. On a un programme qui s'appelle Eurêka à CAE. Je pourrais aussi vous en parler longuement. Ceux qui veulent en entendre parler un peu plus, à la pause, je vais être là pour ça ou après la conférence. Mais je veux quand même vous donner un bref aperçu. Qu'est-ce que c'est le programme Eurêka? En fait, le programme Eurêka reconnaît nos inventeurs, ceux qui participent à l’innovation, c'est-à-dire que quand on dépose une demande de brevet, ils sont récompensés. Ce sont des incitatifs qui leur sont fournis. Mais au-delà de l’aspect monétaire, c'est l’aspect reconnaissance. Je mettrai même un plus là dessus, c'est-à-dire qu’une fois que le brevet est obtenu, on leur donne des plaques. Ensuite, il y a une plaque aussi, ce que vous voyez, c'est le mur de brevets qui est affiché (?) là. Il a l’air tout petit maintenant comme ça, mais vu en réel, je vous…

Benoit Yelle

<00:33:24> Bien juste, on voit, là, il y a quatre écrans complets. Ça, c'est le centre du mur. Effectivement, c'est très impressionnant…

Thierry Paul

<00:33:29> Quatre écrans de 50 pouces. Donc, c'est assez intéressant. Donc, on leur dit qu'ils sont la pour la postérité. Postérité. Donc, quand on dit reconnaissance, on dit que vous pouvez avoir le meilleur processus sur terre, les meilleures boites qui connectent en diagonale, dans tous les sens. Mais s'il n'y a pas de gens qui sont l’âme pour la faire fonctionner, eh bien, c'est voué à l’échec.

<00:33:52> Donc, c'est pour ça qu'on a le programme Eurêka, pour pouvoir les récompenser. C'est sûr qu'il y a une contrepartie pour CAE, c'est-à-dire qu'on veut plus de brevets, on veut plus d'innovation. On veut la protéger, c'est certain. Mais il faut qu'il y ait la contrepartie encore plus grande pour nos employés. Donc, on a des cérémonies aussi des fois. On remettre. Ils ont l'occasion de rencontrer justement Marc Parent dont on parlait tout à l'heure.

<00:34:14> Marc Parent parle souvent de notre sauce secrète à CAE. Et c'est vrai que nous avons une sauce secrète. [Inaudible] on ne vous la livrera pas. Mais ce sont des choses à garder en tête. Moi, je vous dis, s'il y a une chose que vous devez retenir de la conférence, c'est qu'en plus de ce que l'on va vous donner comme enseignement au niveau théorique et pratique, aussi, mais c'est, faites confiance à vos employés. Mais surtout, reconnaissez-les parce que ce sont eux qui vont mettre du moulin, qui vont mettre l’eau au moulin.

Benoit Yelle

<00:34:44> Du moulin dans l'eau . Oui.

Thierry Paul

<00:34:44> Excusez-moi, le moulin [inaudible - conversation simultanée]. L’eau au moulin qui va vous aider à pouvoir traverser à travers tout le milieu compétitif dans lequel vous êtes. Donc, on dit processus d'identification. Nos processus d’identification, une des manières de pouvoir identifier les secrets commerciaux est à travers le programme Eurêka. Donc, il y a d'autres manières dans l’entreprise de pouvoir le faire. Mais ça, c'est une des manières. Un peu plus loin, je vais vous montrer le processus qu'on utilise avec les boites pour satisfaire tout un chacun.

<00:35:13> Donc, comme je vous dis, ça implique les employés. Mais les employés, on ne naît pas un jour en disant, je connais les secrets commerciaux. Je sais qu’est-ce que c'est. Donc, ils ont besoin d'une formation. On la donne à plusieurs niveaux, cette formation. Cette formation, elle peut être, je vous dirai, soit une formation en ligne, obligatoire en ligne, mais très intéressante quand même. En tout cas, moi, je suis certain qu'elles sont intéressantes ces formations-là.

Benoit Yelle

<00:35:37> C'est toi qui les donnes.

Thierry Paul

<00:35:39>C'est moi qui les donne. On a fait de la formation. Oui, les formations en direct, les formations en groupe ou même des Lunch and Learn. Parfois, on a quelque chose d'un peu plus décontracté, tout le monde amène son lunch. [Inaudible] formations thématiques, c'est-à-dire avec un groupe en particulier, soit de l’ingénierie, soit le service corporatif. Et on discute de propriété intellectuelle de manière ouverte si on veut, pour pouvoir mieux les renseigner.

<00:36:03> Donc, après la formation, il y a d'autres choses aussi, c'est qu'il faut intégrer un processus aux autres processus de l'entreprise. Donc, nous, la manière de le faire, c'est de l'intégrer à la gestion de produits, au projet et aussi au service et d'autres processus aussi.

<00:36:20> Donc, c'est d'en faire une partie intégrante de l’entreprise. Mais dans tout processus, il y a une décision doit être prise. Puis on le verra si la prochaine diapositive où cette décision se prend. Mais avant, je pense que c'est mieux de l’isoler puis de dire : il faut décider, est-ce que je le garde secret. Est-ce que je peux le garder secret ou est-ce que je vais déposer une demande de brevet ou utiliser un autre moyen quelconque pour pouvoir le protéger. Donc, c'est cette question-là qu'il faut poser.

<00:36:51> La sous-question aussi, c'est de dire : est-ce que c'est possible pour mon compétiteur ou moi-même de pouvoir faire de la rétro-ingénierie. C'est-à-dire savoir vraiment avec quand même des efforts raisonnables, de pouvoir déterminer est-ce qu'on utilise ma solution ou est-ce qu’il vaudrait mieux que je la garde secrète.

<00:37:07> Ça, il faut garder en tête que ça peut changer à travers le temps. Comme vous l'avez vu dans l’exemple que je vous ai donné. Au départ, c'était un secret dans l’entreprise, mais par la suite, on est obligé de dévoiler une partie de la solution. Puis il fallait la protéger. La fonctionnalité a été protégée avec succès. Donc, si je vous présente nos boites, notre processus simplifié à CAE.

<00:37:31> Donc, de manière traditionnelle, on a un ou des inventaires qui nous amènent [inaudible]. On les traite en faisant de la recherche, savoir si c'est nouveau ou pas. Ensuite, l’évaluation d'affaires. C'est là ce que je vous parlais tout à l'heure. De faire, de mettre, de voir quel est équilibre entre garder secret ou sinon, déposer une demande de brevet. Ou même de faire une divulgation publique défensive, c'est-à-dire qu'on publie puis personne ne va avoir de brevet. Puis, à ce moment-là, on la met en ligne parce que nous, de notre service, c'est de collaborer avec les autres communautés scientifiques.

<00:38:06> Donc, indépendamment de la solution, c'est ce qu'il faut garder en tête. Donc, maintenant, ça nous amène à la décision qui vient avant le dépôt à différents bureaux de brevet. On ne s'attardera pas à ce dépôt-là. Mais attardons-nous à la décision, maintenant de garder secret ou de déposer une demande de brevet ou d'utiliser un autre moyen. Ça, ça doit être basé sur une décision interne, selon votre stratégie, sur ce que vous voyez à long terme, à court terme. Quel est le moyen pour pouvoir contourner votre solution ou pas. Donc, tout doit peser dans la balance quand vous prenez cette décision-là.

Benoit Yelle

<00:38:43> Évidemment, là, Thierry nous a donné un bon exemple d'une entité multinationale qui a les ressources nécessaires pour engager des gens spécialisés dans des questions de propriété intellectuelle.

<00:38:55> Si vous êtes une compagnie en démarrage, vous êtes probablement découragés. Juste à nous entendre en disant : voyons donc, ce n'est pas possible de mettre tout ça en place. Les défis sont évidemment les mêmes pour une entreprise en démarrage ou une PME. C'est le même défi. C'est de s'assurer de développer un pôle culture de protection puis d'avoir les moyens de la mettre en oeuvre.

<00:39:13> Enfin de compte, vous ne pourrez jamais être trop rigoureux. Si vous avez les moyens de mettre en place un processus, allez-y dès le départ. Par contre, ça demande du temps et ça demande des efforts. Puis ce n'est peut-être pas le genre de choses que vous pouvez vous permettre de faire quand l’entreprise est en démarrage.

<00:39:28> Par contre, la culture, vous avez un effet dès le départ. Vous avez en effet comme entrepreneur dès le départ quand vient le temps de mettre en place une culture dans l'entreprise. Donc ça, il ne faut pas le perdre de vue.

<00:39:39> Souvent aussi, étant donné qu'on n'a pas le temps et les moyens de mettre en place un processus ni même le temps et les moyens de challenger nos interlocuteurs puis de dire : non, non, je ne peux pas te parler de ça. Souvent, on va exiger qu'on nous divulgue des choses pour aller de l’avant, pour obtenir du financement ou d’autre chose. On va devoir se rabattre sur la confiance qu'on peut avoir dans ces gens-là. C'est vrai que parfois, on n'a pas le choix, il faut tout simplement faire confiance avec les gens avec qui on va faire affaire.

<00:40:04> Mais je donne toujours le même exemple. C'est qu'il n'y a aucun document légal, de toute façon, qui va transformer un requin en lapin. C'est-à-dire que si vous êtes dans une salle avec un requin, vous allez vous faire bouffer. Si vous avez des bons documents légaux, ils vont peut-être réussir à élimer les dents un petit peu. Ça va peut-être faire un peu moins mal, mais vous allez vous faire bouffer pareil.

<00:40:20> Ça ne transformera pas votre requin en lapin. Ça fait que si vous êtes mal à l’aise avec une personne, avec un interlocuteur, ce ne sont pas des documents légaux ou des processus de protection qui vont y faire grand-chose. Là, c'est une question de confiance.

<00:40:31> Partant, même dans des cas où vous devez vous rabattre sur la confiance, il y a des manières de documenter ce que vous êtes en train de faire, des manières de rendre implicite le plus possible les décisions d'affaires que vous avez prises de façon à ce que plus tard, quelqu'un ne vous dise pas : ouais, mais pourquoi tu n'as pas protégé tel aspect de ta technologie? Bien, j'avais toute la bonne foi au monde possible pour le faire, mais, ou bien c'était une technologie qui était jugée non brevetable à une époque parce que c'était soit trop logiciel ou je ne sais trop. Ou qu'on a considéré qu'elle n'était pas nouvelle. Ou sinon, c'est une technologie pour laquelle je n'avais pas suffisamment de fonds, pour procéder avec une protection par brevet.

<00:41:06> C'est correct. Mais on a pris une décision d'affaires et on a continué à évoluer. Les entrepreneurs prennent des dizaines de décisions d’affaires tous les jours. C'est juste que celle-là doit être documentée autant que n'importe quel autre qui est critique pour leur entreprise en bout de ligne.

Thierry Paul

<00:41:17> Si tu me permets Benoit, quand on parle de moyens, c'est-à-dire d'investir dans sa propriété intellectuelle, moi, j'ai déjà été aussi en cabinet par le passé sans être avocat non plus, étant ingénieur. Ce que je veux dire, c'est qu'on se base souvent à dire : OK, ça va coûter cher d'avoir un brevet, de mettre un brevet en place. D'obtenir, de faire toute la démarche, demande de brevet, brevet pour ça. En tout cas, tout ça. Puis on dit, je vais essayer de la garder le plus possible comme secret ou je vais faire en sorte que je vais avoir des relations d'affaires qui vont me permettre de vendre mes produits. Mais posez-vous la question… Une question qui m'a été posée, moi, par même un vice-président exécutif d'une grande compagnie, je lui ai dit, bien, regarde, tu peux faire sois voter, soit faire une divulgation défensive ou le garder secret ou tu peux ne rien faire.

<00:42:04> J'ai enlevé cette option-là de mon processus depuis qu'il m'a dit : Oui, mais ça coûte cher ne rien faire. Parce que quand on finit par se rendre compte que quelqu'un d'autre utilise notre technologie, à ce moment-là, c'est là qu'on voudrait faire marche arrière et protéger notre propriété intellectuelle. Cette question-là se pose, que ce soit une multinationale, que ce soit une PME. Ça se pose dans tous les contextes.

Benoit Yelle

<00:42:25> Et il ne faut pas perdre de vue non plus que la majorité des entreprises entre elles sont de bonne foi. C'est sûr qu'on a des exemples de litige à ne plus finir en propriété intellectuelle comme ailleurs. Mais la majorité des gens ne vont pas sciemment vouloir voler la propriété intellectuelle de d'autres.

<00:42:41> Quand il y a des recours – puis je pense que Josée et Alex vont pouvoir en parler – qu’est-ce qui arrive quand il y a vraiment une question de malversation. Mais fondamentalement, les entreprises de bonne foi, si on est à même de développer une technologie qui a été développée par un autre et de prendre une part de marché et que c'est profitable pour tout le monde, tout le monde va être content. Ce n'est pas toujours adversorial dans ces cas-ci.

<00:43:02> Puis dans le cas des PME, vous avez souvent une équipe autour de vous. Vous avez des gens qui peuvent vous aider. L’idée, c'est souvent d'aller identifier un champion, une championne dans l’entreprise qui ne soit pas maitre des clés. Ce n'est pas l’idée de donner à cette personne-là ensemble des données sur tous les secrets commerciaux. Mais c'est plutôt que cette personne-là va avoir les connaissances, les compétences pour être capable d'aider le processus de décision d'affaires.

<00:43:25> Ça peut être une personne qui a déjà une position hiérarchique, mais ce n'est pas nécessairement non plus. Mais il faut donner à cette personne l’autorité morale pour mettre en place et puis pour développer la culture de protection.

<00:43:36> Une autre chose qui est importante de dire, le processus de protection ou la culture de protection, ce n'est pas une culture du secret. Ce n'est pas une culture de la conspiration non plus. C'est normal que l'information circule à l’intérieur de l'entreprise. Il faut juste être conscient des limites de l’entreprise justement, puis de ne pas les passer ces limites-là sans avoir pris une décision encore une fois à ce sujet là.

<00:43:54> Encore une fois, ça va? Combien j'ai perdu de gens, à main levée? Des gens qui sont perdus? Non, ça va. Ah, un?

Thierry Paul

<00:44:02> On peut poser des questions à la pause.

Benoit Yelle

<00:44:05> Oui, n'hésitez pas à poser des questions à n'importe quel moment. C'est à votre choix. Quelques exemples connus, ou en tout cas, des exemples qui frappent plus l’imaginaire, la fameuse recette de Coca Cola, c'est un secret commercial. Si Coca Cola n'était pas protégé, je suis à peu près sûr que tous les cola et autres de toutes les chaînes feraient tous la même chose.

<00:44:30> Donc, il y a des processus qui ont été mis en place par Coca Cola pour s'assurer que la recette allait rester secrète. C'est bien évident. Il y a des rumeurs. Il y a toutes sortes de choses qui circulent à ce sujet-là. Mais vraiment, c'est un bon exemple de secret de commerce bien protégé. Le secret de la Caramilk, c'est plutôt un contre-exemple honnêtement. C'est plutôt une marque de commerce à ce moment-ci. Parce que des tablettes de chocolat avec du caramel à l’intérieur, évidemment, il n'y a plus juste Caramilk qui en fait.

<00:44:56> Par contre, effectivement, il y a peut-être quelque chose d'autre de secret dans leur recette, que ce soit dans le caramel, dans le chocolat, il y a peut-être des recettes qui sont particulières. Mais comment insérer du caramel entre deux couches de chocolat, ça, je pense qu'on peut s’entendre qu'il n'y a pas juste Caramilk maintenant qui le fait.

<00:45:10> D'autres exemples de secret de commerce, il y a les clés de chiffrement, les clés de signature que vous utilisez tous. Est-ce que c'est un secret de commerce? De l’information confidentielle? En bref, ça va dépendre de la valeur que ç’a pour l’entreprise. Si la clé qui permet de décrypter l'information que votre CEO reçoit tous les jours, qui est très confidentielle, devient publique, il y a peut-être une grande valeur à ce moment-là qu'il va être perdu pour l’entreprise.

<00:45:34> Les stratégies corporatives, ça fait souvent partie des choses qui sont des secrets de commerce. Il faut faire attention de quelle façon elles circulent à l’intérieur et surtout à l’extérieur de l’entreprise.

<00:45:42> Politique d'embauche, ça va dépendre. Certaines fois, on veut mettre beaucoup d'accent. Ça devient notre branding aussi. Comment est-ce qu'on embauche les gens. D'autres fois, c'est quelque chose qu'on veut garder secret.

<00:45:52> Les listes de clients, même chose. Dans certains cas, on veut faire en sorte que notre liste de clients rayonne. Dans d'autres cas, on ne veut absolument pas qu'elle rayonne. On va revenir à exemple des listes de clients dans le contexte d'emploi aussi, Josée, si je ne me trompe pas. Parce que c'est quelque chose qui, souvent, va avoir une valeur au moment surtout où l’employé va quitter l’entreprise. Puis les résultats trimestriels, bien, oui, c'est confidentiel. C'est très confidentiel, très sensible. Et par définition, c'est le genre de choses qui va avoir une durée de vie confidentielle très courte. Mais pendant la période où c'est confidentiel, il faut absolument que ce le soit.

<00:46:21> Est-ce que c'est un secret de commerce? Bon. Je ne sais pas. Mais comme je vous disais tantôt, que ce soit confidentiel ou secret de commerce, il faut probablement mieux le traiter avec plus d'égard.

<00:46:31> Encore une fois, en ce qui concerne les mesures de protection. Quand on met en place des mesures de protection dans l’entreprise, en fin de compte, l’objectif primaire qu'on vise, c'est d'empêcher le vol puis d'empêcher les divulgations indues de nos secrets de commerce, notre information confidentielle.

<00:46:54> Le vol peut être fait par des employés, par des anciens employés. Ça peut-être par de l’espionnage. Mais peu importe comment l'information est volée, en bout de ligne, on a perdu le contrôle à partir du moment où elle a été rendue publique où elle est rendue du côté public de la [inaudible]. Il y a aussi des divulgations involontaires, des inventeurs trop enthousiastes. Des dirigeants trop enthousiastes qui veulent faire rayonner l’entreprise. Mais il y a un coût aussi à faire rayonner l’entreprise quand, pour la faire rayonner, il faut divulguer l'information qui aurait dû être gardée confidentielle.

<00:47:25> Il peut aussi y avoir des divulgations malveillantes. Malveillante ou sonneurs d’alertes, des fois, la ligne est mince. Je pense aussi qu’on va y revenir. Les lanceurs d'alerte, de quelle façon est-ce que la protection des secrets commerciaux doit être mis en balance avec le potentiel des lanceurs d'alerte.

<00:47:43> Et il y a aussi un objectif secondaire à toutes les mesures de protection, c'est que, éventuellement, s'il y a un bris d’un de vos secrets commerciaux, il faut être en mesure de démontrer qu'il y avait des mesures raisonnables et adéquates pour protéger l’information pour éventuellement avoir accès à des compensations parce que sinon, vous n'auriez absolument accès à rien du tout s'il n'y a pas de démonstration que vous pouvez faire que les mesures de protection étaient mises en place au préalable.

<00:48:08> Quelques exemples de bonnes pratiques ou des meilleures pratiques, en ce qui concerne davantage l’interface interne à l’entreprise. On a déjà parlé de politique claire, de processus explicite, de support hiérarchique et de formation continue. Ça tombe tout sous le couvert de culture de protection dont on a parlé avant. C'est de la gouvernance. Mais ça part quand même assez tôt dans le processus de développement de l’entreprise. Ça se change une culture d’entreprise, mais c'est quelque chose qui prend du temps. Ça fait qu'il vaut mieux l’établir rapidement.

<00:48:39> D'autres mesures, c'est d'identifier explicitement les documents qui sont liés au secret. Ça paraît simple, mais en bout de ligne, quand notre technologie se décline en plusieurs produits, il y a de l’information publique. Il y a de l’information confidentielle. Il y a des secrets de commerce. Identifier chacun des documents, ça demande beaucoup d'énergie quand même. Le fait de les identifier nous permet aussi de les entreposer différemment du reste de nos informations, que ce soit physiquement parce qu'on a des prototypes, par exemple, qui sont des secrets de commerce ou parce que, carrément, on a de l’information papier qui décrit nos secrets. Et aussi de façon électronique.

<00:49:17> L'information liée aux secrets, ça prend différentes formes. C'est complémentaire. Il faut s'assurer que c'est protégé physiquement contre l’accès involontaire.

<00:49:27> Souvent, on va parler de morcellement de l’information liée au secret. C'est sûr, on peut dire, bon, le document, les 30 premières pages à un endroit, les 30 prochaines à l’autre. Oui. C'est correct. Mais c'est aussi de s'assurer que, fonctionnellement, du point de vue de la fonctionnalité, comment est-ce qu'on découpe tout ça pour que personne ne puisse reconstruire le secret du commerce. L’exemple là-dessus, en tout cas, selon la rumeur, mais encore une fois, je n'ai pas l'information moi-même là-dessus, c'est Coca Cola qui, selon la rumeur encore une fois, sa recette est scindée en plusieurs éléments conservés dans différents sites physiques. Carrément dans des coffres-forts physiques distincts. On s'attend à ce que personne dans l’entreprise n’ait connaissance du processus complet qui mène à leur formulation.

<00:50:06> L’autre exemple, si j'ai bien compris le processus, encore une fois, souvent, on déduit certaines choses avec l’information publique qui nous est donnée. Chez Sony, pour le développement de la PlayStation 4, vous pourrez remarquer que la fabrication se fait à la fois en Chine et au Japon. Donc, ça m’amène à penser qu'il y a certains éléments qui sont construits dans des usines distinctes de façon à ce que, encore une fois, il n'y a personne qui puisse produire 100 % de la technologie à aucun endroit. Ça évite notamment qu'une entreprise fasse le produit habituel tel quel pendant huit heures et le produit contrefait dans la même usine pendant un autre huit heures. Ça fait que l’entreprise n'a pas connaissance complète du processus. Mais c'est aussi potentiellement le fait que dans certaines juridictions, l’information confidentielle peut-être protégée différemment. Donc, ça permet d'avoir un meilleur contrôle.

<00:50:58> Évidemment, on parle de restriction d'accès sur la base des besoins d'affaires que ce soit accès aux documents tangibles, aux documents électroniques et aussi aux lieux physiques. On a à peu près tous des cartes le matin où on passe. Mais ce n'est pas juste pour nous réveiller avec le bip de la porte d'entrée. Il y a des bonnes raisons à ça. Il faut être capable de contrôler, de monitorer de quelle façon les choses et les gens circulent.

<00:51:22> Dans certains contextes, c'est plus critique que d'autres. Mais bon, il faut tout simplement ne pas perdre de vue cet aspect-là. Dans restriction d'accès, il y a aussi tout ce qui est politique, je dirais, du côté technologie de l'information : gestion des mots de passe, gestion des processus d’encryption. Aussi, la localisation : où est stockée l’Information. Je pense qu'on va y revenir. Mais ça revêt une importance capitale parce que les lois des différents pays prévoient différentes choses sur l’information confidentielle qui est stockée à certains endroits.

<00:51:53> On parle aussi des révisions des communications internes. Comme je le disais, si vous êtes à l’interne de l’entreprise, en théorie, il n'y a pas de difficultés, il n'y a pas de problème à ce qu'un secret de commerce circule. Mais plus d'information va circuler, plus le risque qu'une seule personne divulgue le secret de commerce est grand. Et si une seule personne le divulgue, à ce moment-là, on vient de perdre la valeur.

<00:52:12> Pour contrer ça, certaines fois, on va utiliser un nom de code pour désigner soit un ingrédient secret, soit un compétiteur ou une information qui circule dans l’entreprise, mais qui, même si elle était rendue publique telle quelle ne dirait pas grand-chose à quelqu'un d'extérieur.

<00:52:24> Donc, on peut encoder nos communications internes. Mais surtout, ici, le message, c'est vraiment de les réviser, de ne pas tenir pour acquis que parce que c'est à l’interne, il n'y aura jamais de divulgation à ce sujet-là.

<00:52:37> Du côté davantage externe, là, on va parler des politiques d'approvisionnement, des biens et services et aussi de la gestion des données de tiers. On a parlé un peu de la gestion des données des tiers préalablement. C'est important aussi de regarder la politique d'approvisionnement. Qu'est-ce qu'on met dans nos appels d'offres et de quelle façon ça divulgue comment nos produits fonctionnent.

<00:52:58> Si on fait un appel d'offres où on veut un produit compatible avec notre technologie, est-ce qu'on est en train de donner dans l’appel d'offres certains secrets commerciaux? Il faut faire attention. Ça devient une divulgation publique éventuellement.

<00:53:12> En fait, qu'est-ce que ça signifie public? Bien, si on revient à l’exemple du fameux DVD et de la clé pour les écrire, il y avait deux parties qui étaient impliquées, la DVD Copy Control Association, qui étaient finalement les manufacturiers du côté DVD et un individu qui, lui, avait trouvé comment faire, comment mettre en place la technologie. Lui, il l’a divulguée dans un forum l'information en disant : hey! Regardez ça, si vous utilisez mon logiciel, vous pourrez à ce moment-là lire des DVD sur le système d'exploitation Linux. Très intéressant, sauf qu'il y a des gens qui ont rapidement vu que ça avait le potentiel de changer complètement l’industrie. Et cette clé-là a été republiée ailleurs des dizaines de fois. Ce que DVD Copy Control Association a tenté de dire, c'est que puisque ça avait été publié originellement dans un site obscur, peu accessible, ça aurait dû conserver son état de secret commercial. Et ça avait été accepté par la cour cet aspect-là. Que si c'est uniquement publié dans un seul forum en un seul endroit et que ce n'est pas, par exemple, indexé par des outils de recherche, que ça peut être considéré comme n’étant pas une divulgation publique. Par contre, dans ce cas-ci, puisque ça avait été réutilisé ailleurs, la cour a tout simplement jugé et que ça avait été une divulgation.

<00:54:26> D'ailleurs, la définition de public, elle est très large. C'est sûr qu'elle varie. Comme je vous le disais, avec le secret commercial, on peut peut-être penser que le public est plus restreint. Mais, à tout le moins, en brevets, la façon qu'on a d’expliquer la divulgation pour éviter qu'on ait une perte de contrôle sur notre propriété intellectuelle, c'est vraiment de dire que si vous en parlez à n'importe qui qui n'est pas sous entente de confidentialité ou qui n'est pas à l’intérieur de l’entreprise, il s'agit d'une divulgation publique.

<00:54:52> Vous en parlez dans un ascenseur avec quelqu'un qui est présent. C'est une divulgation publique. Vous en parlez au restaurant pendant qu'il se passe toutes sortes de choses autour, c'est une divulgation publique. Vous en parlez à votre voisin. Vous en parlez avec votre mari ou avec votre épouse ou votre époux, c'est la même chose. C'est divulgation publique.

<00:55:08> La question après ça, c'est de savoir est-ce que la personne qui a reçu l’information, de un, elle s'en souvient et de deux, elle peut le prouver. Mais il reste que, fondamentalement, il y a eu divulgation publique. Maintenant, est-ce que ça a des conséquences? C'est autre chose. Mais divulgation, la définition, c'est vraiment très, très large. Donc, il faut vraiment être à l’affut de ça.

<00:55:27> Évidemment, il y a des façons classiques de contrer ça. La fameuse entente de confidentialité et de non-divulgation, le NDA. C'est certain que c'est un bel outil. Mais le fait qu'il y ait eu divulgation, vous ne pourrez pas le changer par un NDA. Vous ne pourrez pas signer un NDA en disant, c'est que la discussion qu'on a eue hier? Finalement, elle était confidentielle. Non, la divulgation a eu lieu et là, je peux te contraindre à ne pas divulguer plus tard. Mais ça ne change pas le fait qu'il y ait divulgation.

<00:55:56> Non seulement ça, mais si dans une entente de non-divulgation, j'indique noir sur blanc, je t'en ai parlé hier publiquement. Mais par la suite, tu seras tenu de ne pas en parler. Bien, tu viens d'établir qu'il y a eu divulgation publique. Il faut faire attention. C'est un bel outil, mais il faut l’utiliser correctement. Je pense que Naïm va être davantage en mesure de nous parler de l’entente. C'est vraiment plus dans ta tête que dans la mienne.

Naïm A. Antaki
Associé, Responsable du groupe Tech

<00:56:20> Merci beaucoup Benoit. Merci aussi Thierry. En fait, quand on regarde tout ça d'un point de vue contractuel, c'est-à-dire non pas à l’intérieur de l’entreprise, mais quand on est en train d'avoir des relations contractuelles avec des tiers. En gros, il faut bien écouter ce que Benoît et Thierry ont dit parce que toute la stratégie des contrats est basée sur ce qu'on vient de voir.

<00:56:46> Donc, quand on parle d'entente de confidentialité et de NDA, on pense normalement à deux choses. On veut s'assurer d'empêcher la divulgation et on veut aussi s'assurer d'empêcher l’usage. Par contre, même si c'est quelque chose qui est essentiel à une entente de confidentialité, comme tu le disais Benoit, ce n'est pas du tout quelque chose qui est suffisant.

<00:57:09> Alors, Benoît parlait notamment que dans certains États, je pense au Massachusetts et à New York si ma mémoire me sert bien, que l’usage d’un secret commercial doit être continu. Donc, peut-être pas dans votre entente de confidentialité, mais dans votre entente plus générale de distribution, est-ce que vous devez penser à ce que cet usage doit être continu puis comment est-ce qu'il doit être encadré.

<00:57:38> Un autre point que j'ai retenu, c'est que comme Thierry, tu le disais, et puis tu me l’avais dit dans d'autres mots une autre fois, chez CAE, la capacité, la technologie est très importante, mais c'est la capacité des gens qui est aussi très importante.

<00:57:55> Donc, souvent, quand on va parler de non-divulgation et tout et tout, les gens vont dire, bon, voici mon entente de confidentialité. Elle a une page, comme ça, on va pouvoir faire affaire ensemble très rapidement. C'est plus des fois un outil de marketing plutôt qu’un outil qui est utilisé pour vraiment penser à la valeur de ce qu'on est en train d’échanger. C'est dans cette optique là où il faut, je crois, faire très attention puis penser vraiment à cette stratégie.

<00:58:26> De votre côté, peut-être que vous avez décidé de commencer par créer de l’innovation à l’interne. Puis, peut-être qu’au milieu de votre processus, vous décidez que vous avez besoin d'acheter cette innovation parce qu'il y a des caractéristiques ou bien une expertise que vous n'avez pas à l’interne. Est-ce que, dans le cadre de ce NDA autrement, les gens et les technologies, les deux, sont aussi fortes chez ce tiers qu'elles ne le sont chez vous. Si vous êtes une entreprise comme CAE puis que vous faites affaire avec une start-up, peut-être que la technologie va être excellente, mais peut-être que toute la structure par rapport aux gens, dans le cadre des gens qui viennent et qui partent va changer la donne.

<00:59:18> Donc, tout ça pour dire qu’une fois que le contrat est signé, le travail n'est pas terminé. Il faut effectivement surveiller si les choses se passent bien. Pourquoi? Puis on revient à la base. Si le secret commercial est divulgué, la valeur est partie en fumée. Donc, c'est très important de penser à ça et disons d’assigner les bonnes ressources. Très souvent, puis encore, tu en parlais Thierry, on dit qu’un brevet coûte cher parce qu’on pense à tout ce qu'il faut pour préparer un brevet puis pour le déposer.

<00:59:54> Un secret commercial demande aussi de l’argent, du temps et de ressources. Mais c'est quelque chose qui est interne. Je t'en prie Benoit.

Benoit Yelle

<01:00:02> Une chose qui est importante à considérer au niveau du secret commercial, c'est qu'il ne s'agit pas juste de dire : ah, c'est un secret commercial et on passe à autre chose. Si on ne réduit pas le secret commercial à une forme plus tangible, plus mesurable, on n'a pas complété le processus. Donc, la documentation, tous les efforts qu’on met effectivement sur une demande de brevet devraient, en théorie à tout le moins, être mis aussi sur la documentation du secret commercial. Pour être bien conscient de c'est quoi notre secret commercial puis en établir les limites. Le brevet va effectivement servir beaucoup à ça, établir les limites de certaines technologies. Il faut faire le même genre d'exercice avec le secret commercial. Tu as tout à fait raison.

Naïm A. Antaki

<01:00:37> Merci Benoît. Donc, on a malheureusement certains exemples dans la jurisprudence de personnes qui ne vous ont pas bien écouté. Entre autres, <01:00:48> Énergie contre Ernest, où, malheureusement, l’employeur n'avait jamais pris de précautions particulières pour protéger ses plans et ses dessins. Et puis, c'est peut-être quelque chose qui a un niveau de risque quelconque, qui est à l’interne. Le problème, c'est qu'il y avait beaucoup de sous-traitants. Il transmettait ou il fournissait les plans sans précautions particulières. Évidemment, quand on est au service juridique, on va dire que c'est impossible. On veut avoir des contrats pour tout. Mais très souvent, on a des… Peut-être que vous avez des employés qui ont des relations avec des sous-traitants. Eux, ils savent que ce sous-traitant a une expertise particulière. Peux-tu m'aider avec ça? Je t'envoie les plans. On en parle entre nous. C'est là où on revient à la formation, n'est-ce pas. Donc, c'est vraiment un travail qui doit être fait à plusieurs niveaux.

<01:01:40> On parle de divulgation. On parle de surveillance. Maintenant, comment est-ce qu'on va faire pour surveiller. Michael et moi avions fait une présentation sur la cybersécurité à certains d'entre vous l’année passée. Pour moi, la cybersécurité, c'est simplement une sorte de moyen. N'est-ce pas?

<01:02:02> Pourquoi est-ce que la cybersécurité est si importante. Parce que si quelqu'un va chercher une copie de votre brevet, est-ce que c'est un problème? Pas beaucoup. Mais si c'est un secret commercial, là, cela a un impact qui est crucial pour la gouvernance, pour votre président, votre vice-président, pour tout le conseil d'administration.

<01:02:23> Donc, quand vous pensez à la cybersécurité, je pense que l’importance de la cybersécurité pour vous est liée justement à cette question de secret commercial.

<01:02:34> Maintenant, quand on fait affaire avec des tiers, souvent, ils vont dire : oui, aucun problème pour la confidentialité. Mais par rapport à la sécurité, ils vont avoir dans leur contrat quelque chose qui va dire : pour la sécurité, je vais faire de mon mieux et c'est tout. Ça ne va pas nécessairement être assez. En fait, c'est pas mal sûr que ça ne va pas être assez si ce qu'on veut protéger, c'est un secret commercial plutôt qu’une information confidentielle.

<01:03:03> Donc, il faut y aller, disons, peut-être hors du légal. Puis, d'un point de vue d'affaires, moi, c'est toujours comme ça que je le regarde. C'est-à-dire, est-ce qu'on est capable de se baser sur des standards qui sont reconnus? Donc, ISO 27001, ISO 27005 ou d'autres standards comme ça qui vont nous permettre d'arriver au même résultat, c'est-à-dire de s'assurer d'un niveau de sécurité. Aussi, de nous permettre que, si on n'a pas les capacités à l’interne d'aller faire cette vérification, d'aller faire ce audit chez nos tiers, si ces tiers ont effectivement ce standard, à ce moment-là, eux, ils sont de toute façon vérifiés ou audités par cette autorité.

<01:03:51> Donc, c'est quelque chose qui peut être intéressante à ajouter dans le contrat de confidentialité ou dans un contrat plus général de distribution pour vraiment sécuriser, sans faire de mauvais jeux de mots, non seulement l’aspect de non-divulgation, mais aussi le standard de sécurité qui est nécessaire pour que, ensuite, s'il y a un problème, et que Josée ou Alexandre sont appelés à défendre vos droits, qu'ils aient ce qu'il faut pour vraiment prouver qu’effectivement, on était dans le cadre d’un secret commercial.

<01:04:22> On peut aussi penser à… Revenons aux gens. Si vous obligez un dirigeant du tiers à signer trimestriellement ou annuellement qu’effectivement, tout ce qui est écrit dans le contrat ou la sécurité, etc., que tout a vraiment été respecté. À ce moment-là, je pense que vous aidez… Puis je le vois un peu comme un incitatif. Parce qu'on parlait d'incitatif positif aussi. C'est un incitatif pour que cette personne soit plus impliquée à l’interne chez elle. Pour être effectivement déterminé à ce que cette culture est réellement là. Parce que si quelqu'un signe son propre nom, ça a vraiment un impact qui est différent. Donc, tout ça, ce sont des petits exemples pratiques qui pourraient être … Oui, je t'en prie.

Benoit Yelle

<01:05:06> Mais en même temps, je comprends le revers de la médaille, est-ce qu'il n'y a pas un risque… Dans certains cas, on est du côté où on veut s'assurer que l'autre partie va tenir ses obligations. C'est quoi le risque pour le dirigeant qui signe une entente de ce type-là? Est-ce qu'il y a quelque chose de tangible à vérifier?

Naïm A. Antaki

<01:05:27> Oui, effectivement. C'est-à-dire que tout dépend du côté où on est. Absolument. Je pense que l’important, l’approche qui est la meilleure approche à prendre, c'est d'essayer d'avoir quelque chose qui est le plus objectif possible. D'accord?

<01:05:39> Très souvent, pour aller vite, on va dire… on va avoir une sécurité selon les pratiques de l’industrie où les meilleures pratiques de l'industrie. Puis c'est quelque chose qui est dynamique. Donc, dans un contrat à long terme, peut-être que c'est quelque chose qui est utile. Mais ce n'est pas mauvais d'avoir peut-être, surtout dans le cadre d’un secret commercial ou une partie d’un secret commercial qui va être divulgué, de faire vraiment une vérification diligente au début, entre les gens de IT, des TI, pour vraiment s'assurer que, d'un point de vue opérationnel et technique, ce qui est fait est fait. Et sur cette base-là, si on est capable d'avoir certains… Disons…

Benoit Yelle

<01:06:21> Une assurance.

Naïm A. Antaki

<01:06:22> Merci, oui, certaines exigences qui sont plus objectives, ça va être beaucoup plus facile pour le dirigeant de le faire. Le reste, évidemment, est dans la rédaction. Puis ça, c'est quelque chose qui faisable.

Benoit Yelle

<01:06:31> [inaudible - conversation simultanée] appartenir à toi.

Naïm A. Antaki

<01:06:33> Oui, bien, ça va nous appartenir à nous tous. On veut protéger nos présidents puis le conseil d'administration aussi.

<01:06:42> Donc, on a parlé de lieux de stockage de données parce que, effectivement, ça dépend de la loi. On a parlé des standards. On a parlé des attestations périodiques des dirigeants. Aussi, prévoir la destruction et la remise des données confidentielles à la fin, c'est quelque chose qui est important aussi pour que les choses ne se perdent pas.

<01:07:04> Benoît, tu nous avais parlés plutôt de l’interdiction de reverse engineering, de rétroconception. C'est bien ça.

Benoit Yelle

<01:07:10> Oui. Rétro ingénierie, oui, c'est plus reverse engineering, oui. Il n'y a pas d'interdiction en tant que telle de le faire. On peut mettre une interdiction dans un contrat, dans une entente. Mais encore une fois, il faut être capable de démontrer qu'il y a bel et bien eu… En fait, on n'empêchera jamais personne de faire de la rétro-ingénierie. C'est peut-être qu'on va empêcher l'usage des preuves qu'on aurait pu obtenir uniquement de cette façon-là. Mais oui, la rétro-ingénierie, ça fait toujours partie du contexte pour n'importe quelle solution technologique où il y a un produit tangible qui est échangé. C'est sûr.

Thierry Paul

<01:07:42> Ce que je peux rajouter.

Benoit Yelle

<01:07:43> Oui, Thierry.

Thierry Paul

<01:07:44> Peut-être avec l'autre partie, la partie A. La partie B, ils ont un contrat en place puis on se protège contre la rétro-ingénierie, mais on n’empêche personne d'autre, le reste de la planète, de pouvoir faire cette rétro-ingénierie-là. Puis, est-ce que quelqu'un peut le faire pour une tierce partie [inaudible] quelqu'un qui a fini? C'est sûr qu'il faut aller dans cette portée là pour restreindre la possibilité de rétro-ingénierie, de nos partenaires et clients.

Naïm A. Antaki

<01:08:03> Puis, j'aime beaucoup cette approche serrée parce que je pense qu’il faut… Ce que je retiens de ce que vous me dites, c'est que, oui, il faut faire beaucoup de travail à l’interne, mais aussi, une fois que ce secret a été créé puis qu'il a été utilisé dans un produit fini, n'est-ce pas, dans un produit, final product, à ce moment-là, il faut quand même faire une vérification, est-ce que c'est facile pour quelqu'un d'autre de découvrir ce qui se passe.

<01:08:32> Donc, il y en a plusieurs, mais on a un autre exemple de jurisprudence, de Conception (?)<01:08:39> contre DIT Équipement, où, dans ce cas, on n'est pas dans un concept d'ingénierie ou de logiciels de la même manière. Alors, on parle de blocs de ciment. Donc, si vous voulez refaire l’entrée de votre maison, peut-être que vous allez vouloir des blocs ou des pavés de ciment devant la maison. Peut-être que vous, votre époux ou votre épouse va préférer quelque chose qui a un certain cachet.

<01:09:08> Donc, dans ce cadre-là, il y avait eu un culbuteur ou un Tumbler <01:09:13> qui avait été créé pour justement prendre des blocs de pavés qui étaient tout à fait nouveaux. On les culbute, puis ça leur donne un aspect qui est plus vieillot.

Benoit Yelle

<01:09:23> [Inaudible].

Naïm A. Antaki

<01:09:24> Oui, exactement. Et dans ce cadre, c'était entre un fabricant et un distributeur. Puis très honnêtement, les problèmes, très souvent, je vais vous dire, qu'on voit dans la jurisprudence avec les tiers, c'est par rapport à la distribution. Donc, ici, on avait quelqu'un qui avait pris le temps d'avoir une entente de confidentialité écrite. Ensuite, il avait fait une entente verbale de distribution. Dans ce cadre-là, ce que la cour a déterminé, c'est que le fait de signer cette entente de confidentialité ne voulait pas dire nécessairement qu'un secret commercial avait été transmis. Donc, ce n'était pas suffisant.

<01:10:07> Que cette question de divulgation ou de non-divulgation n'est pas du tout équivalente à une question de non-concurrence. Donc, on ne peut pas inférer d'une entente de confidentialité que la personne ne peut pas faire concurrence avec nous.

<01:10:23> Dans le cas spécifique, ce qui est arrivé, c'est justement une question de reverse engineering où les spécifications et les dessins étaient transmis de temps en temps à la clientèle. À cause de ça, et puis on le voit dans d'autres jurisprudences du Québec, mais aussi d’ailleurs au Canada et aux États-Unis, où les gens disent : oui, vous avez quelque chose de très compliqué. Je vois quelque chose de très compliqué qui a l’air plus ou moins similaire. Ça ne veut pas dire qu'un secret commercial a été utilisé à mauvais escient. Tout dépend si, pour le public, c'est facile de revenir par cette rétro-ingénierie ou autrement.

<01:11:05> Une autre question que, d'un point de vue pratique, quand vous faites des négociations pour des ententes de confidentialité, on va arriver aussi souvent à la question de la durée. Est-ce que ça devrait durer un an, deux ans, cinq ans, dix ans ou être indéfini ou bien perpétuel?

<01:11:24> Donc, on veut simplement porter votre attention au fait que pour certains États aux États-Unis, la jurisprudence indique que si, pour les secrets commerciaux, l’obligation de confidentialité est à durée définie plutôt que perpétuelle, ça pourrait faire perdre le caractère de secret commercial. Parce que, selon cette jurisprudence, évidemment, c'est du cas par cas, mais selon cette jurisprudence, les exigences ne sont pas assez importantes pour démontrer l’importance du secret. Maintenant…

Thierry Paul

<01:12:07> J'ai toujours été chanceux, moi, pour ces choses-là.

(?)

<01:12:10> Inaudibles.

Thierry Paul

<01:12:14> Je vais me mettre sur tes épaules pour voir.

Benoit Yelle

<01:12:18> Ce qui est intéressant aussi de dire, c'est que le brevet dont on a parlé plus tôt, c'est quelque chose qui a vraiment une durée de vie déterminée. On va rendre la technologie disponible au public après 20 ans après la date de dépôt. Ça fait partie du système. C'est l’objectif fondamental du système. Donc la protection va être limitée dans le temps. Le secret commercial par compte, s'il est bien protégé, s'il est bien formulé aussi, il peut avoir une durée de vie qui est indéterminée, qui est infinie, comme on le voit dans le cas de Coca Cola, par exemple. Ça fait plus de 100 ans qu'ils utilisent quelque chose toujours autour des mêmes éléments fondamentaux de leurs secrets. Donc, effectivement, la durée de vie est à considérer.

Naïm A. Antaki

<01:12:55> Une autre chose, c'est qu’une fois que votre entente de confidentialité est signée, est-ce que le travail est terminé? Puis je pense que la réponse, de ce que je comprends encore de vous, c'est réellement non. Pourquoi? Parce qu'on est dans un environnement d'affaires qui évolue très rapidement. Le dynamisme est très important. Et la manière de faire de la rétroingénierie peut changer très rapidement aussi. Donc il faut être très au courant des changements.

<01:13:21> Je vous donne un exemple de l’année passée. Aux États-Unis où il a été trouvé que si on fait de l’imprimerie 3D et que quelqu'un passe à côté de la machine et puis simplement enregistre l’audio, le bruit que cette imprimerie 3E fait, il peut reproduire avec 90 % de qualité la même chose. Donc, c'est quelque chose, moi, qui m'avais beaucoup surpris quand je l'avais lu. Et c'est pour ça que quand vous regardez vos contrats de distribution, vos contrats de sous-traitants, est-ce qu'il faut donc, si vous faites justement pour la distribution des sous-traitants et vous voulez faire de l’imprimerie 3D pour que votre chaîne logistique soit encore plus rapide, n'est-ce pas, qu'est-ce que vous devez mettre justement dans votre attente ou comment vous devez l’améliorer selon les différentes possibilités pour la rétro-ingénierie.

<01:14:21> Donc, ce dynamisme est important par rapport à la technologie. Ce dynamisme est important par rapport à la mobilité des employés qui pourraient devenir des sous-traitants. C'est quelque chose qui est très important par rapport à tout ça. La circulation des personnes est quelque chose qui est évidemment très importante. Thierry, est-ce que tu peux nous parler un peu de la circulation des personnes chez CAE?

Thierry Paul

<01:14:47> Chez CAE, puis en fait, on va en parler d'une manière globale, non pas seulement pour le secret commercial. Je dirais que chez CAE, en fait, on a plusieurs unités d'affaires. Donc, ce n'est pas tout le monde qui doit, qui peut entrer dans n'importe quelle pièce à n'importe quel moment. Donc, on a des zones aussi qui peuvent être militarisées. Donc qui sont sécurisés d'une certaine manière, non seulement pour l’espace, mais aussi pour les renseignements comme tels. Donc, les renseignements ne peuvent pas être passés d’une personne à une autre si certaines personnes n’ont pas les caractéristiques propres à leur profil. C'est-à-dire qu'on a des codes de couleur, on a certaines informations qui ne peuvent pas être transmises d'une personne à l'autre, que ce soit pour l’importation…

Benoit Yelle

<01:15:25>
Là, disons qu’on ne peut pas parler aux rouges ou l’inverse.

Thierry Paul

<01:15:28> Pour certains, [inaudible]. Ils peuvent se parler, pour une manière de se saluer et autres. Donc, il y a cette restriction qui est en place. Puis on a 8 500 employés. Si tout le monde avait accès à toutes les informations tout le temps, on aurait un très gros problème. Donc, c'est ça.

Benoit Yelle

<01:15:45> Excellent.

Naïm A. Antaki

<01:15:46> Merci et peut-être un dernier point. Tu parlais tout à l'heure, Benoît, du Defend Trade Secrets Act aux États-Unis.

Benoit Yelle

<01:15:55> Oui.

Naïm A. Antaki

<01:15:56> Encore là, si vous signez les contrats qui sont justement peut-être des lois des États-Unis ou d'autres juridictions, c'est important de rappeler l’importance de faire la vérification à l’interne. J'avais lu, encore là, sous réserve d'une vérification par un avocat des États-Unis que les dommages que vous pourriez obtenir vont dépendre parfois de l’exception. Ça va être mal dit, mais je vais le dire d'une deuxième manière, de l’exception expresse. Donc, il faut de manière exprès avoir certaines exceptions qui sont statutaires pour s'assurer d'avoir des dommages exemplaires.

<01:16:42> Puis, je reviens encore à la question d'affaires. Le secret commercial, si on décide d'utiliser ça comme stratégie, c'est divulgué, toute la valeur par en fumée. Et si c'est un secret commercial qui est très important pour vous, les dommages vont être très importants pour vous, n'est-ce pas? Donc, la question de dommages et puis la question de clause pénale peut être quelque chose qui est très important.

<01:17:10> Je terminerai simplement en disant que pour ça, comme pour d'autres choses en technologie, le juridique est là pour aider. Mais le juridique n'est pas là pour diriger. Vos assurances, la technologie, la culture, la gouvernance, tout ça, ce sont des points qui sont vraiment névralgiques puis essentiels. Puis, comme on le verra, avec Josée et Alexandre, ce n'est pas sur la foi simplement d'un contrat qu'on peut arriver là où on veut aller.

<01:17:45> Maintenant, là, on est en train de manger du temps de pause. À ce moment-ci, pour les questions, ça me fait plaisir de continuer à répondre à vos questions. C'est peut-être plus facile de le faire un à un à partir de ce moment-ci. On sera cinq pour pouvoir y répondre. Vous pouvez venir nous voir à n'importe quel moment évidemment. À ce moment-ci, je me tourne vers vous pour la question du temps. Là, il est neuf heures 50.

Thierry Paul

<01:18:05> On a du temps.

Benoit Yelle

<01:18:06> On a un 15 minutes. Ça fait que vers 10 heures et cinq, on s'attend à ce que vous soyez de retour. Encore une fois, n'hésitez pas si vous avez des questions à n'importe quel moment.

<01:18:12– fin de l’enregistrement>