Voici Gowlessence, la toute dernière marque de beauté à apparaître dans le fil d’actualité de vos médias sociaux. Gowlessence produit des nettoyants, des crèmes et des sérums qui, selon les clients, améliorent leur apparence tout en leur procurant un sentiment de bien-être intérieur. La marque cible les milléniaux qui justifient leur penchant pour les soins personnels en investissant dans la promesse de marque et le style de vie que prône Gowlessence avec ses produits biologiques et non testés sur les animaux.

La campagne publicitaire pour le nouveau Sérum Self-Care de Gowlessence est encore à la phase de conception. La majorité des ventes de Gowlessence réalisées au cours de l’année précédente provenaient de clics publicitaires et de la fonction « swipe-up » sur son compte Instagram. À la suite de ce succès, la marque décide de miser fortement sur la publication de contenu similaire. L’équipe de marketing de Gowlessence élabore donc un plan à trois volets afin de présenter un profil attrayant qui attirera un maximum de ventes.

Gowlessence a l’intention de republier du contenu qui : (1) se trouve sur Internet, y compris sur d’autres comptes Instagram (par exemple, un mème du « bébé triomphant » se félicitant de s’être bien démaquillé après une soirée); (2) a été créé par ses abonnés (par exemple, un client satisfait qui rayonne après avoir utilisé les produits Gowlessence); et (3) a été créé par des influenceurs que Gowlessence a payés. Dans cette série de trois articles, nous aborderons les enjeux auxquels les marques font face lorsque leurs campagnes publicitaires comportent du contenu généré par les utilisateurs.

Les mèmes et le droit d’auteur

L’équipe de marketing numérique de Gowlessence adore publier des mèmes sur ses médias sociaux. En plus de montrer à ses abonnés qu’elle a le sens de l’humour, publier ce type de contenu donne un caractère plus humain à la marque et permet de mieux s’y identifier. Comme la plupart des mèmes proviennent d’œuvres préexistantes, Gowlessence se demande si le fait de publier ce type de contenu sur les médias sociaux contrevient au droit d’auteur des œuvres originales. Sur sa page, Gowlessence publie quatre types de mèmes : les images virales (Math Lady), les vidéos virales (Baby Shark), les GIF (Shaq Shimmy) et les captures d’écran de films ou de séries télévisées (comme presque toutes les répliques de 30 Rock). Puisqu’elles proviennent toutes d’œuvres originales, elles sont protégées par le droit d’auteur.

La violation du droit d’auteur

Republier un mème ne constitue pas nécessairement une violation automatique du droit d’auteur, puisque le Royaume-Uni prévoit une exception en cas d’utilisation « à des fins de caricature, de parodie ou de pastiche ». Donc, théoriquement, Gowlessence peut (en republiant des mèmes) créer des parodies qui réutilisent des œuvres protégées par le droit d’auteur sans avoir à obtenir la permission des titulaires de droits, du moment que ces mèmes ne soient pas publiés à des fins commerciales.

L’utilisation équitable au Royaume-Uni

L’utilisation d’œuvres protégées par le droit d’auteur à des fins de parodie n’est autorisée que dans la mesure où elle est jugée « équitable ». Le test pour déterminer si l’utilisation est équitable est plutôt complexe, car il exige non seulement que toute reproduction soit sans incidence pour le titulaire des droits, mais aussi qu’elle ne soit faite que dans la mesure nécessaire à son but. Comme ce test est subjectif, il est difficile de définir clairement ce qui constitue une violation du droit d’auteur : dans chaque cas, il faudra déterminer si une partie importante de l’œuvre a été utilisée.

Une « partie importante » de l’œuvre

Bien qu’il n’établisse pas de test décisif pour déterminer si une partie importante de l’œuvre a été reproduite, un cas de jurisprudence du Royaume-Uni a défini l’expression « partie importante » comme « déterminée en fonction de sa qualité plutôt que de sa quantité ». Un autre cas de jurisprudence décrit le test comme une évaluation de l’importance de l’œuvre reproduite : si une partie importante d’une œuvre est reproduite, il est d’autant plus probable qu’il y a eu contrefaçon justement parce qu’une partie importante a été reproduite.

Lorsqu’une œuvre est reproduite et distribuée dans sa totalité, comme dans le cas d’une vidéo ou d’une photo virale, on peut évaluer avec plus de certitude s’il y a eu contrefaçon. Par contre, lorsqu’il est question de GIF et de captures d’écran de films ou de séries télévisées, qui ne présentent souvent qu’un « aperçu » d’un moment, il est plus difficile d’affirmer qu’une partie importante de l’œuvre a été reproduite. Si le fameux GIF de Shaquille O’Neill qui se dandine constitue fort probablement une partie importante de la publicité originale de laquelle il est tiré, une capture d’écran de Liz Lemon de 30 Rock qui entre dans une pièce en lançant une réplique mordante, quant à elle, ne représente peut-être pas un élément significatif de l’épisode duquel elle provient, indiquant que ce moment seul ne constitue pas une partie importante de l’œuvre.

L’utilisation équitable aux Émirats arabes unis

Aux Émirats arabes unis, il n’y a aucune exception explicite pour l’utilisation équitable ni pour les parodies. Si Gowlessence souhaite publier des mèmes sur son compte @GowlessenceEAU, elle doit être consciente que ce domaine du droit est encore moins bien défini aux Émirats arabes unis qu’au Royaume-Uni. Toutefois, la loi pertinente sur le droit d’auteur prévoit qu’un auteur ne peut pas interdire à une partie tierce d’utiliser « une dérivation... de l’œuvre à des fins de critique, de discussion ou d’information ». Bien que cela permette à @GowlessenceEAU de republier des mèmes, cette exception est nuancée par le fait que toute utilisation d’une œuvre doit être accompagnée de la source et du nom de l’auteur. Comme il est difficile de savoir qui est le propriétaire initial d’un mème, il est sans doute préférable pour @GowlessenceEAU d’éviter carrément d’en publier sur sa page.

L’interdiction de mèmes

Si le fait de publier des mèmes au Royaume-Uni a précédemment laissé Gowlessence sans craintes de répercussions juridiques, l’Union européenne (Brexit à part) pourrait lui faire changer d’avis. En effet, en 2019, l’Union européenne a approuvé une nouvelle directive controversée sur le droit d’auteur. Celle-ci prévoit la mise en œuvre de « technologies de reconnaissance de contenu » permettant de détecter et de retirer du Web le matériel contrefait – tout comme l’outil Content ID de YouTube, mais pour l’Internet au complet.

La directive exige que les sites Web réglementent le matériel protégé par le droit d’auteur qui se trouve sur leurs plateformes. Ainsi, elle conférerait un rôle plus actif aux sites Web, qui n’étaient autrefois que de simples intermédiaires, et les obligeraient à surveiller le contenu publié. Bien que cela rendrait l’hébergement de mèmes plus contraignant pour les sites Web et l’affichage de mèmes plus risqué pour les utilisateurs, la loi pourrait aussi permettre aux créateurs de contenu d’obtenir les droits, la reconnaissance et les sommes qui leur sont dus en vertu des lois sur le droit d’auteur.

Les prochaines étapes

Pour l’instant, la publication de mèmes n’est pas une source d’inquiétude pour Gowlessence. Dans un monde idéal, Gowlessence obtiendrait la permission du propriétaire initial avant de publier un mème. Cependant, il s’agit d’une tâche ardue et presque impossible : retracer l’historique de la propriété du mème serait plutôt difficile (car le mème s’est sans doute retrouvé sur Reddit et Tumblr avant d’aboutir sur Instagram et finalement apparaître sur la page de Gowlessence). Gowlessence a plutôt l’intention de continuer à publier des mèmes en invoquant l’utilisation équitable. Pour ce qui est de la nouvelle directive de l’Union européenne, son effet entraîne un changement en matière de responsabilité : le risque que Gowlessence soit poursuivi pour avoir republié un mème d’un chat jouant du piano est faible, mais ce sont les plateformes sur lesquelles le contenu est téléversé qui seront concernées.

De plus, à moins que la technologie apprenne à identifier l’humour, la moquerie et la satire, il faudra exercer un certain degré de jugement humain pour faire appliquer les obligations prévues par la loi afin que les solutions de reconnaissances de contenu soient proportionnées et équitables, tant pour le titulaire de droit d’auteur que pour la personne qui republie le mème. Cela signifie que si la nouvelle législation représente actuellement une menace pour les mèmes, le succès mitigé de YouTube avec son outil Content ID laisse entendre que la technologie pertinente n’est tout simplement pas encore disponible.

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