La pandémie de COVID-19 a forcé de nombreuses entreprises à modifier radicalement leurs activités et leurs pratiques normales, et il est probable que d'autres changements soient nécessaires dans le futur. Tandis que ces entreprises tentent de s'adapter et cherchent des solutions novatrices aux obstacles qu'elles doivent surmonter, gardons à l'esprit que les lois sur la concurrence du Canada sont encore pleinement en vigueur et que le Bureau de la concurrence veille toujours à leur application, particulièrement à l'égard des comportements qui exploitent illégalement la crise au détriment des consommateurs canadiens.
La crise n'excuse pas le non-respect de la Loi sur la concurrence
Il n'existe aucune exemption générale aux lois canadiennes sur la concurrence et le Bureau ne fait preuve d'aucune clémence face à leur application, même en situation d'urgence. Le commissaire de la concurrence a récemment déclaré que « le Bureau de la concurrence demeure vigilant à l'égard des comportements anticoncurrentiels et nuisibles des personnes qui chercheraient à exploiter ces circonstances exceptionnelles pour profiter des consommateurs et des entreprises »[1]. Il a également souligné que le Bureau accordera une attention particulière à tout élément de preuve indiquant des pratiques commerciales trompeuses (comme les allégations de santé fausses ou trompeuses liées à la COVID-19) ou une collusion entre entreprises concurrentes (comme la fixation des prix), mais que les entreprises feraient bien de veiller à se conformer à tous les aspects de la Loi sur la concurrence. Les entreprises ont d'ailleurs intérêt à se souvenir que l'exploitation illégale de la crise de la COVID-19 pourrait être considérée comme un facteur aggravant dans la phase de sanction de toute mesure coercitive.
Simultanément, le commissaire a tenu à assurer aux entreprises que « les lois sur la concurrence du Canada autorisent la collaboration entre entreprises lorsqu'elle favorise la concurrence en vue de soutenir la fourniture de biens et services abordables pour répondre aux besoins des Canadiens » et que le Bureau est déterminé « à appliquer les lois sur la concurrence du Canada d'une manière raisonnable et fondée sur des principes » durant ces circonstances exceptionnelles. Par conséquent, dans certains cas, le Bureau pourrait être moins porté à considérer qu'un comportement contrevient à la Loi, mais les entreprises ne devraient pas en tirer un réconfort illusoire simplement en raison de la crise actuelle. Toute proposition visant à dévier des pratiques commerciales habituelles en ce qui concerne la conformité aux lois sur la concurrence durant la crise doit être examinée attentivement avant d'être mise en œuvre.
Certains types d'ententes ou d'accords entre les concurrents (fixation des prix, partage de la clientèle ou des marchés, limite ou contrôle de l'offre) sont illégaux, peu importe leurs effets sur la concurrence; aucune raison (situation d'urgence ou autre) ne peut donc être offerte ou acceptée pour justifier un tel comportement. Bien que le commissaire exerce toujours son pouvoir discrétionnaire quant à la poursuite de mesures coercitives en fonction des circonstances, il est probable que la collusion entre entreprises concurrentes sera toujours sévèrement sanctionnée.
En revanche, d'autres formes de collaborations entre concurrents, ainsi que tous les liens hiérarchiques entre fournisseurs et clients, sont généralement permises en vertu de la Loi sur la concurrence, mais peuvent, dans certains cas, être examinées à la lumière des dispositions civiles de la Loi. Toutes les dispositions civiles sont assujetties à un critère des effets lorsque la portée des répercussions sur la concurrence et la justification commerciale sont pertinentes à l'analyse. Les accords de ce genre devraient aussi être examinés attentivement avec un conseiller juridique pour garantir qu'ils respectent les lois sur la concurrence.
Temps de réponse du Bureau durant la crise
Finalement, les entreprises doivent être conscientes que même si le Bureau s'efforce de maintenir ses activités habituelles malgré le télétravail, la crise de la COVID-19 pourrait affecter certains dossiers dont il est saisi. Par exemple, les transactions de fusion nécessitant l'évaluation et l'approbation du Bureau avant leur clôture pourraient subir des retards en raison de l'incapacité du Bureau à établir des contacts avec les intervenants du marché en temps opportun, un élément essentiel de l'examen des fusions. De même, le Bureau pourrait ne pas être en mesure de fournir un avis écrit en respectant les normes de service habituelles, et le traitement des dossiers en cours pourrait être perturbé puisque le Bureau devra « prioriser les problèmes urgents du marché qui nécessitent une action immédiate pour protéger les Canadiens »[2].