Les jetons non fongibles, ou « NFT » de l'anglais non-fungible tokens, ont réinventé la façon dont les artistes vendent leurs œuvres. Aujourd'hui, ils espèrent que ces jetons révolutionneront aussi la façon dont ils financent leurs activités artistiques. Récemment, la vente de jetons « de collection » a servi à financer la production de deux projets télévisuels : Stoner Cats et The Gimmicks. Stoner Cats a ainsi amassé près de 8 M$ en ventes de jetons sur la prémisse que seuls les propriétaires de jetons Stoner Cats pourront regarder l'émission. The Gimmicks a plutôt annoncé que les propriétaires de jetons auront leur mot à dire sur l'intrigue d'un épisode à l'autre. Si ce nouveau mode de financement suscite l'engouement des artistes et de leur public, il ne faut toutefois pas oublier les répercussions possibles en matière de droit des valeurs mobilières.
Qu'est-ce qu'un jeton non fongible?
Commençons par le commencement. Un jeton non fongible est un jeton numérique intangible qui représente un objet. Il est composé de données uniques inscrites dans un grand livre au moyen de la technologie de la chaîne de blocs (blockchain en anglais). Par « non fongible », on veut dire que chaque jeton est unique et distinct. En effet, les cryptomonnaies (comme le Bitcoin) sont des jetons « fongibles », car elles fonctionnent comme de l'argent; au même titre, une pièce d'un dollar est identique à toute autre pièce d'un dollar, et peut être remplacée par des jetons d'une valeur équivalente, par exemple par vingt pièces de cinq sous[1]. Les jetons non fongibles sont uniques en ce sens qu'ils ne sont ni reproductibles ni interchangeables. Bref, ce sont des objets de collection numériques.
Jetons non fongibles et propriété
Lorsqu'une personne acquiert le jeton non fongible d'une œuvre d'art, elle achète l'attestation de sa propriété, et pas nécessairement une partie de l'œuvre ou une participation dans celle-ci. On croit souvent à tort que les acheteurs de jetons non fongibles sont propriétaires de l'actif réel. Mais en réalité, un jeton non fongible se compare plutôt à une reproduction à tirage limité d'une peinture : le droit d'auteur n'est généralement pas cédé à l'acquéreur, et celui-ci n'est pas autorisé à reproduire la peinture à des fins de revente ou à d'autres fins commerciales. Cela dit, il est bien le propriétaire de son exemplaire unique, comme en témoigne le certificat d'authenticité. Dans le cas du financement des projets télévisuels évoqués plus haut, les propriétaires de jetons non fongibles ne détiennent donc pas une partie de l'émission et n'ont pas droit aux profits. Ils ont plutôt acheté un jeton de collection qui leur confère certains avantages. (Pour en savoir plus sur les jetons non fongibles et le monde du divertissement, ne ratez pas la discussion prochaine de l'American Bar Association intitulée « Lost in Tokenization: Legal Implications of Non-Fungible Tokens on Finance, Art, Property, and Culture » (en anglais seulement).
Jetons non fongibles et considérations relatives aux lois sur les valeurs mobilières
Outre l'enjeu de la propriété intellectuelle, les jetons non fongibles soulèvent d'importantes questions eu égard aux lois canadiennes sur les valeurs mobilières. Le fait de participer à une entreprise artistique ou d'en tirer des revenus au moyen de jetons non fongibles est susceptible de déclencher l'obligation de déposer un prospectus, d'être inscrit à titre de courtier ou le droit de concéder des licences. Il est donc essentiel que les artistes et leurs agents, et quiconque crée ou vend des jetons, évaluent avant toute chose la possibilité que ces derniers soient considérés comme des valeurs mobilières ou des dérivés selon la façon dont ils sont offerts et ou détenus.
Si plusieurs émissions de cryptoactifs sous-entendent en effet la vente de valeurs mobilières, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont déclaré, comme expliqué ci-dessous, que ce n'est généralement pas le cas d'un jeton possédant des caractéristiques uniques détenu uniquement à des fins de divertissement ou de collection.
Pour aider à comprendre certaines répercussions de la vente de jetons non fongibles au regard des lois canadiennes sur les valeurs mobilières, les ACVM offrent des directives utiles dans l'Avis du personnel 46-308. Les directives se basent largement sur le critère du contrat d'investissement (qu'on appelle communément le « critère Pacific Coin » au Canada et le « critère Howey » aux États-Unis), selon lequel un jeton est réputé être une valeur mobilière s'il y a : i) investissement d'une somme d'argent; ii) dans une entreprise commune; c) dans l'expectative d'un profit; d) qui proviendra en grande partie des efforts d'autrui[2].
Pour bien des jetons non fongibles liés au monde du divertissement, l'acquéreur détermine la valeur du jeton en fonction de ses préférences personnelles par rapport aux caractéristiques uniques de ce jeton en tant qu'objet de collection. La valeur marchande future du jeton est donc principalement fondée sur les forces du marché, et non sur le développement continu d'une entreprise par l'émetteur ou la promesse de profits éventuels de cette entreprise. Si un jeton possède des caractéristiques uniques qui font en sorte que l'acheteur lui accorde de la valeur à des fins de divertissement ou de collection, et non sur les efforts d'autrui, il n'y a probablement pas d'entreprise commune et dans un tel cas, le critère mentionné plus haut n'est pas satisfait.
Dans le cas des émissions de télévision ou d'autres projets artistiques visant à amasser des fonds en vendant des jetons non fongibles assortis d'avantages accessoires ou d'une certaine valeur, il y a un risque réel que les jetons soient des valeurs mobilières et donc, il vaut mieux demander un avis juridique. Voici quelques indices qu'un jeton serait considéré comme un contrat d'investissement ou une valeur mobilière. Premièrement, est-ce que le propriétaire du jeton semble retirer des avantages qui vont au-delà de la simple possession d'un objet de collection, par exemple l'exercice d'un certain contrôle créatif? Un facteur qui pourrait bien indiquer une entreprise commune. Deuxièmement, la vente de jetons dans le but de réunir des capitaux suggère fortement que les jetons ne sont pas achetés uniquement pour leurs caractéristiques uniques réelles et qu'il s'agit de valeurs mobilières. Troisièmement, si la valeur d'un jeton non fongible est étroitement liée au succès ou à l'échec de l'émission ou du projet en question, cela est aussi un indicateur potentiel d'entreprise commune. Par exemple, si un projet télévisuel est financé par des jetons non fongibles qui accordent un accès exclusif à leurs propriétaires, le prix de ces jetons augmenterait à mesure que l'émission alimente la curiosité du public, surtout si les cotes d'écoute sont favorables ou que l'émission est en lice pour des prix. Voilà un facteur qui s'avérerait important pour déterminer si le jeton non fongible est une valeur mobilière.
Si des jetons non fongibles sont réputés être des valeurs mobilières, leur émission pourrait être soumise à des exigences de prospectus, à des restrictions de revente et à des exigences d'inscription des courtiers. N'oublions pas non plus jusqu'où s'étendent les champs de compétence lorsque des jetons sont vendus à l'échelle internationale. Les ACVM ont noté que le pouvoir d'une autorité canadienne en valeurs mobilières peut s'étendre aux opérations effectuées avec des investisseurs situés à l'extérieur du Canada lorsqu'il existe un lien réel et important entre l'opération et le Canada. Bref, à la lumière de ces enjeux, il est important que les artistes et producteurs consultent un avocat en droit canadien des valeurs mobilières avant de créer et de vendre des jetons non fongibles, surtout s'ils souhaitent s'en servir pour financer leurs projets.
[1] Susan Abramovitch et coll., webinaire « NFTs: Why a Picture is Worth a Thousand Bitcoins » (31 mai 2021).