Une municipalité ou un organisme public peut-il exiger une autorisation de contracter de l'AMP en deçà des seuils décrétés par le gouvernement?

Non, c'est ce qu'a décidé la Cour supérieure du Québec le 30 mars 2023 dans l'affaire L.A. Hébert ltée c. Ville de Lorraine[1].

À titre de rappel, un soumissionnaire doit détenir une autorisation de contracter de l'Autorité des marchés publics (l'« Autorisation de l'AMP ») au moment du dépôt de sa soumission pour obtenir un contrat public[2] lorsque le montant de la dépense selon le contrat (incluant toute option de renouvellement) est égal ou supérieur aux seuils en vigueur suivants[3] :

• 1 M$ pour tout contrat ou sous-contrat de services; et
• 5 M$ pour tout contrat ou sous-contrat de travaux de construction.

Certains seuils réduits s'appliquent à la Ville de Montréal[4].

Les faits à l'origine

En décembre 2019, la Ville de Lorraine (la « Ville ») lance un appel d'offres public pour un contrat d'exécution de travaux de construction. Lors du lancement, la Ville estime la valeur de ces travaux à 5,3 M$, soit au-dessus du seuil de 5 M$ pour détenir l'Autorisation de l'AMP. L'article 35 du Cahier des charges de la Ville prévoit ainsi comme condition d'admissibilité que tout soumissionnaire doit détenir l'Autorisation de l'AMP au moment du dépôt de sa soumission :

35.      [CLAUSE CONCERNANT] LA LOI SUR L'INTÉGRITÉ EN MATIÈRE DE CONTRATS PUBLICS

Le soumissionnaire, qui répond à l'appel d'offres en vue de la réalisation du contrat, doit être autorisé de contracter par l'Autorité des marchés financiers[5] au plus tard à la date du dépôt de sa soumission. […]

L'entreprise 9267-7368 Québec inc., qui ne détient pas d'Autorisation de l'AMP, dépose une soumission au montant de 4,2 M$ et est le plus bas soumissionnaire. Pour sa part, l'entreprise L.A. Hébert Ltée, détentrice de l'Autorisation de l'AMP, dépose une soumission au montant de 4,4 M$. Elle est le deuxième plus bas soumissionnaire.

Au terme de l'appel d'offres, malgré la condition d'admissibilité stipulée à l'article 35 précité, la Ville octroie le contrat à 9267-7368 Québec inc.

Prétentions des parties

L.A. Hébert Ltée poursuit la Ville en soutenant que le contrat aurait dû lui être octroyé puisque 9267-7368 Québec inc. ne remplissait pas la condition d'admissibilité essentielle de détenir l'Autorisation de l'AMP.

La Ville, quant à elle, prétend qu'elle n'était pas tenue d'assurer le respect de la condition liée à la détention de l'Autorisation de l'AMP puisque le montant de la soumission de 9267-7368 Québec inc. était de 4,2 M$, soit un montant inférieur au seuil décrété de 5 M$.

Principes et raisonnement

Appelé à interpréter l'article 35 du Cahier des charges de la Ville, précité, le tribunal statue qu'il doit notamment être lu à la lumière des dispositions applicables de la Loi sur les contrats des organismes publics et des décrets adoptés en vertu de cette loi fixant les seuils pour détenir l'Autorisation de l'AMP.

Le tribunal souligne que les soumissionnaires et donneurs d'ouvrage doivent respecter le cadre normatif d'ordre public en vertu duquel un entrepreneur doit détenir l'Autorisation de l'AMP pour tout contrat public de travaux de construction comportant une dépense égale ou supérieure à 5 M$. À l'inverse, l'Autorisation de l'AMP ne peut pas être exigée lorsque ce seuil n'est pas atteint, à moins que la municipalité ou l'organisme public ait obtenu une autorisation spécifique du gouvernement en ce sens conformément à l'article 21.17.1 de la Loi sur les contrats des organismes publics. En effet, une municipalité ou un organisme public ne peut pas prévoir dans ses documents d'appel d'offres des exigences plus élevées que celles mises en place par le législateur pour la détention de l'Autorisation de l'AMP.

Étant donné que le montant du contrat est inférieur au seuil de 5 M$ et que la Ville n'était pas autorisée par le gouvernement à exiger malgré tout la détention de l'Autorisation de l'AMP, le tribunal conclut que la Ville a bien exercé sa discrétion en octroyant le contrat à 9267-7368 Québec inc.

Conclusion

Dans leurs documents d'appel d'offres, les municipalités et organismes publics doivent porter une attention particulière à la façon de rédiger la condition d'admissibilité relative à l'Autorisation de l'AMP. À cet égard, il est recommandé d'ajouter une clause générale précisant que le soumissionnaire doit détenir l'Autorisation de l'AMP au moment du dépôt de sa soumission lorsque le montant de celle-ci est égal ou supérieur au montant déterminé par le gouvernement.

Pour plus d'information concernant cette décision, la rédaction des documents d'appel d'offres et toute assistance plus générale concernant vos projets de contrats publics actuels et projetés, nous vous invitons à communiquer avec les membres de l'équipe Infrastructures de Gowling WLG.