Les secrets commerciaux jouent un rôle primordial dans l’écosystème de l’innovation. Compte tenu de la vitesse à laquelle elle modifie les technologies récentes, les rendant redondantes voire obsolètes, il peut s’avérer inapproprié ou peu rentable de s’appuyer uniquement sur la protection par brevet pour protéger sa propriété intellectuelle. Or, selon le sondage PI 360 récent mené par Deloitte (en anglais), 29 % des répondants ne protègent pas activement leurs secrets commerciaux, alors que 14 % n’ont ni processus ni directive standard pour les recenser.
Une stratégie robuste en matière de secrets commerciaux s’avère le parfait complément à la protection par enregistrement de la PI traditionnelle, tant pour stimuler les possibilités de monétisation que prévenir des pertes catastrophiques au sein des entreprises. Alors que les litiges touchant les secrets commerciaux sont à la hausse, mettre en œuvre des politiques et procédures solides de gestion des secrets commerciaux est plus indispensable que jamais.
Voici 10 mesures que les conseillers juridiques en entreprise doivent prendre en compte au moment d’élaborer leur stratégie de secrets commerciaux :
1. Définir les secrets commerciaux
Les termes « information confidentielle », « secrets commerciaux » et « savoir-faire » ne sont pas interchangeables, et il importe de s’assurer que votre organisation comprenne bien la différence entre ces derniers, soit leur définition, les recoupements, s’il y a lieu, et le droit y afférent.
Une fois ces notions comprises par l’organisation, procédez à une vérification de votre portefeuille d’actifs afin de recenser vos secrets commerciaux et d’évaluer vos politiques et procédures actuelles pour en repérer les lacunes et les domaines susceptibles d’être améliorés.
2. Élaborer une politique et des dispositifs opérationnels en matière de secrets commerciaux
Une politique sur les secrets commerciaux devrait être au cœur de la politique globale de PI de toute organisation. Même si vous envisagez d’obtenir une protection supplémentaire pour votre actif en déposant une demande de brevet ou de dessin industriel, il faut préserver le secret si l’on veut établir la nouveauté.
Voici les deux aspects clés de la création d’une stratégie de secrets commerciaux :
- Procédures : assurer la confidentialité des données, au moyen, par exemple, du chiffrement, d’accès restreints, de l’interdiction des courriels personnels, de limites sur l’utilisation de matériel informatique personnel, et du marquage strict des documents secrets.
- Politiques : préserver la confidentialité des données, comme celles touchant à la formation, à la déontologie, aux dispositions des contrats d’emploi et aux accords de non-divulgation.
Une politique bien conçue permet de recenser les cas de détournement ou d’utilisation abusive de secrets commerciaux et d’en faire respecter les droits. De plus, de nombreux éléments d’une bonne politique en la matière soutiennent des objectifs plus larges comme la planification opérationnelle, la stratégie de PI et la conformité en fait de confidentialité et de protection des données.
3. Intégrer de solides clauses de non-divulgation et de protection de la confidentialité dans vos ententes
Protéger les secrets commerciaux au moyen d’accords de non-divulgation est souvent incontournable, et il est essentiel de le faire dans les règles de l’art. Les accords de non-divulgation exécutoires doivent expliquer pourquoi les informations sont secrètes et pourquoi elles doivent le rester. Voici les consignes pour élaborer un accord de non-divulgation efficace :
- Déterminer les informations qui sont traitées de manière confidentielle et qui en est titulaire
- Indiquer que la communication des informations se fait à titre strictement confidentiel
- Préciser que toute utilisation des informations en dehors de l’objectif spécifiquement défini constitue une utilisation abusive, qui peut donner lieu à des poursuites.
La violation d’un accord de non-divulgation est souvent la cause fondamentale d’action contre un employé qui quitte l’entreprise en emportant des secrets commerciaux volés. La loi peut différer subtilement d’un pays à l’autre (article en anglais), il est donc crucial d’obtenir des conseils pertinents selon le lieu où l’entreprise exerce ses activités.
Les accords de non-divulgation ne constituent pas le seul moyen de protéger le partage des secrets commerciaux. Veillez à ce que toutes vos ententes avec des tiers contiennent des clauses de confidentialité strictes qui précisent comment les informations doivent être gérées pendant et après leur résiliation.
4. Ne partager que ce qui est nécessaire et utiliser des protocoles de partage des données sécurisés
Dans le cadre d’exploitation commerciale, il peut s’avérer nécessaire de partager des secrets commerciaux à des fins de développement et de fabrication. Le cas échéant, voici les précautions à prendre :
- Ne divulguer que ce qui est strictement nécessaire
- Restreindre l’accès physique au plus petit nombre de personnes clés
- Fixer des règles sur la façon de traiter la documentation secrète en ce qui concerne la reproduction, le stockage sous clé, la suppression ou la destruction des documents de travail, etc.
- Porter attention aux règles en matière de TI, surtout concernant la collaboration avec les universités qui ont la réputation de ne pas être très « étanches ».
Évitez de partager des données dans le nuage. Si c’est indispensable, utilisez des protocoles de transfert de fichiers sécurisés efficaces et partagez-en le moins possible. N’oubliez pas, les différends en matière de secrets commerciaux sont fondés sur des faits.
5. Faire connaître les politiques et procédures concernant les secrets commerciaux
Les secrets commerciaux sont complexes et peuvent facilement circuler d’une entreprise à l’autre sans être détectés. Pour les gérer, il faut adopter une approche multidisciplinaire supervisée par les équipes de la propriété intellectuelle, des affaires commerciales, des ressources humaines et de la protection de la vie privée et des données.
Dès le déploiement de nouvelles politiques et ententes, établissez des lignes directrices et créez des documents de formation à l’intention des employés; ils sont essentiels pour créer une culture d’entreprise qui met l’accent sur les secrets commerciaux et les protège.
Les outils de gestion des actifs peuvent également être utiles pour savoir et gérer qui a accès aux secrets commerciaux. Si vous mettez à niveau ou adoptez de nouveaux systèmes et processus (informatique, sécurité, suivi, etc.), veillez à en informer les employés et à leur fournir une formation y afférente, le cas échéant.
C’est en créant une culture de protection des secrets commerciaux au sein d’une organisation que l’on s’assure que tous les employés en comprennent l’importance, de même que les conséquences qui pourraient les toucher en cas de détournement.
6. Préparer des politiques et des processus d’intégration et de départ des employés
Pour créer une culture de protection des secrets commerciaux, il vous faut promouvoir vos politiques et processus de l’étape d’intégration des nouveaux employés, à celle des entrevues de départ et de la gestion des départs. Voici les pratiques exemplaires pour accompagner les employés sortants qui ont eu accès à des secrets commerciaux :
- Mener une entrevue de départ en posant les questions suivantes : « Où comptez-vous aller travailler? », « Que ferez-vous là-bas? », etc. Ils ne sont pas obligés de répondre, mais vous pouvez lire entre les lignes pour évaluer les risques.
- Effectuer une vérification pour découvrir ce qu’ils ont téléchargé et ce à quoi ils ont accédé, puis déterminer si ces actions étaient adaptées à leur rôle et à leur poste.
- Exiger des employés sortants qu’ils restituent tout le matériel, les ressources liées aux projets, etc. et leur demander de confirmer par écrit qu’ils ont bel et bien tout remis.
Il vaut toujours mieux éviter les vols de secrets commerciaux en amont que de tenter de poursuivre une personne qui a déjà quitté l’entreprise. N’engagez des poursuites qu’en cas de nécessité et faites tout ce qui est en votre pouvoir pour mettre en place des politiques et des procédures de prévention du vol couvrant tout le cycle d’emploi d’un salarié.
7. Faire respecter les droits afférents à vos secrets commerciaux sur les plans légal et technologique
Il est certes important de disposer de politiques et de procédures solides en matière de secrets commerciaux afin de faire le suivi et de maintenir le contrôle de ces derniers, mais il est tout aussi crucial de pouvoir faire respecter les droits y afférents en cas d’utilisation non autorisée.
Même si de nombreux pays disposent d’une législation qui criminalise le détournement de secrets commerciaux, il reste que faire appliquer la loi peut s’avérer long et coûteux. En outre, dans l’impossibilité de détecter rapidement un détournement et de le contrecarrer, le secret commercial risque d’être irrémédiablement perdu.
Une gestion proactive des secrets commerciaux permet de :
- Réagir rapidement en cas de violation ou de menaces de violation d’un secret commercial.
- Mettre en pratique des plans d’intervention pour aider les employés à détecter les violations promptement
- Atténuer les dommages potentiels en prenant connaissance d’une violation avant qu’elle ne soit dévoilée publiquement
Partez du principe que vous êtes une cible et planifiez en conséquence en investissant dans des technologies telles que la surveillance et la détection continues des menaces, le cryptage et les simulations d’intrusion afin de protéger vos secrets commerciaux.
8. Comprendre l’impact des nouvelles technologies sur votre stratégie en matière de secrets commerciaux
Bien que certaines technologies permettent de détecter et de déterminer les failles de sécurité potentielles, elles peuvent également faciliter la transmission rapide d’informations (y compris entre pays), ce qui peut entraîner des pertes importantes pour le titulaire. Par exemple, les progrès de l’IA peuvent être utiles pour la détection des menaces, la vérification des utilisateurs par l’examen des données comportementales et l’attribution des menaces. En contrepartie, l’IA peut également automatiser le processus de création de nouveaux virus, d’attaques d’hameçonnage et de génération de codes malveillants.
Tout comme vous devez supposer que vous êtes une cible, supposez que les acteurs malveillants utilisent également les dernières technologies dans leurs attaques et préparez-vous en conséquence.
9. Adapter, réviser, recommencer
Vos politiques et procédures ne doivent pas être statiques. Les lois, les plans d’affaires et de commercialisation évoluent, et vos politiques en matière de secrets d’affaires doivent en faire autant. Il est impératif que les entreprises revoient régulièrement leurs politiques et procédures, leurs formations, leurs protocoles et autres documents.
10. Tirer profit des conseils d’un professionnel de la PI
La solution pour la plupart des organisations se résume à faire des efforts raisonnables pour désigner les renseignements exclusifs comme tels, les protéger et en évaluer la valeur. Si vous vous demandez par où commencer, sachez que des professionnels de la propriété intellectuelle peuvent vous aider à :
- Déterminer quels types de renseignements sont protégeables.
- Élaborer des stratégies pour gérer vos précieux actifs immatériels, les commercialiser et veiller à ce qu’ils soient protégés par la loi.
Envie d’en savoir plus? Visionnez notre récent webinaire Trade secrets protection 101: Covering your bases (en anglais) qui présente des conseils pratiques de protection des secrets commerciaux.
Notre équipe pluridisciplinaire des secrets commerciaux peut vous guider dans tout le cycle de vie des secrets commerciaux : de la vérification/identification à la création d’une stratégie intelligente en la matière, en passant par la mise en œuvre et la formation, jusqu’à la gestion et le respect des droits y afférents, y compris en cas de litige.