La base du droit des influenceurs : les déclarations et garanties

Gowlessence : incursion dans les coulisses (juridiques) de l’industrie du marketing d’influence

02 avril 2019

Le marketing d’influence est une arme redoutable pour les marques : les influenceurs interagissent avec leur audience cible en racontant des anecdotes authentiques et améliorent la perception de la marque, assurant ainsi un excellent rendement du capital investi. Cependant, il importe de considérer l’atténuation de dommages potentiels, tant juridiques que commerciaux, et de risques d’atteintes à la réputation avant de se lancer dans des campagnes de marketing numérique d’influence, qui sont de plus en plus surveillées par les autorités réglementaires. Dans sa série de cinq articles sur la base du droit des influenceurs, Gowling WLG vous donnera les outils essentiels pour votre marque afin qu’elle soit dans la meilleure posture possible avant d’entreprendre une telle collaboration.



Voici Gowlessence, la toute dernière marque de beauté à apparaître dans le fil d’actualité de vos médias sociaux. Gowlessence produit des nettoyants, des crèmes et des sérums qui, selon les clients, améliorent leur apparence tout en leur procurant un sentiment de bien-être intérieur. La marque cible les milléniaux qui justifient leur penchant pour les soins personnels en investissant dans la promesse de marque et le style de vie que prône Gowlessence avec ses produits biologiques et non testés sur les animaux.

Afin de tirer profit de l’attrait de l’industrie cosmétique pour le marketing numérique, Gowlessence décide de lancer une campagne de marketing d’influence. Elle alloue un budget généreux à cette campagne dans l’espoir qu’une collaboration avec des influenceurs ayant déjà un fidèle auditoire renforcera la visibilité de la marque et fera mousser les ventes.

Gowlessence croit finalement avoir choisi les influenceurs avec qui elle veut travailler pour promouvoir son nouveau sérum Self-Care. Toutefois, juste avant d’envoyer les contrats aux influenceurs, elle apprend que LawWow, sa concurrente, est victime d’un désastre de relations publiques, ce qui la pousse à revoir certaines clauses. LawWow s’était associée à @LawYeah, une influenceuse ayant près d’un demi-million d’abonnés, et lui avait versé un cachet considérable pour qu’elle affiche deux publications sur son fil d’actualité et deux « stories » sur Instagram promouvant la toute nouvelle teinte de rouge à lèvres de la marque : Lawyered. Comme LawWow avait réorienté son budget juridique vers sa campagne de marketing sur les médias sociaux, elle ne s’était pas assurée d’établir un contrat détaillé entre les parties. Il n’y avait donc aucune disposition pour détourner le risque de LawWow ni pour solliciter des renseignements supplémentaires auprès de @LawYeah.

Les déclarations et garanties

Une garantie est une promesse contractuelle que des faits quelconques sont ou seront véridiques, et dont la violation peut donner lieu à une réclamation en dommages-intérêts. Bien que ces affirmations ne soient pas vraiment au cœur du contrat, les garanties permettent de se protéger contre les pertes si les affirmations se révèlent fausses. Une déclaration est une affirmation faite par l’une des parties pour inciter l’autre partie à conclure un contrat. Si une déclaration se révèle fausse, la partie lésée peut résilier le contrat ou demander des dommages-intérêts pour délit civil. Ceux-ci sont calculés sur une base délictuelle, laquelle diffère de la méthode de calcul des dommages-intérêts pour rupture de contrat.

Quelques jours après que @LawYeah ait publié la première publication et la première story, certaines revues à potins se sont mises à rapporter que l’influenceuse avait déjà été impliquée dans une procédure criminelle pour avoir agressé physiquement son avocat. Il est particulièrement malheureux que cet incident refasse surface maintenant, compte tenu du nom de la teinte de rouge à lèvres promue (le mot Lawyered fait allusion aux avocats). Quoiqu’il aurait pu s’agir d’une campagne humoristique dans laquelle @LawYeah se moquait d’elle-même, LawWow a plutôt mal digéré la blague. En effet, la fondatrice de LawWow, qui se positionne fermement contre la violence, ne veut pas que sa marque soit associée à quelque scandale que ce soit. Ce fiasco cause beaucoup de tracas à la marque, puisqu’elle finit par devoir consacrer des ressources pour répondre aux plaintes de ses abonnés au sujet de sa collaboration avec @LawYeah, plutôt que de consacrer tout ce temps et ces efforts à promouvoir son nouveau produit.

De plus, un photographe particulièrement en colère a écrit à LawWow pour l’informer qu’il n’avait jamais été rémunéré pour la séance photo durant laquelle il avait pris et modifié l’image que @LawYeah avait par la suite publiée dans le cadre de la campagne. L’influenceuse ne s’était pas assurée que les droits de l’image lui avaient été cédés par le photographe; elle n’était donc pas autorisée à l’exploiter à des fins commerciales.

Enfin, @LawYeah, qui réside aux Émirats arabes unis, a publié du contenu publicitaire sans détenir la « licence d’influenceur » requise, ce qui pourrait lui valoir une amende de la part de l’autorité réglementaire compétente.

Bien que LawWow ne puisse pas revenir en arrière et inclure les déclarations et garanties nécessaires dans son contrat avec @LawYeah, son expérience sert de mise en garde à Gowlessence. Cette dernière se met immédiatement à réfléchir aux déclarations et garanties qui seraient pertinentes dans ses contrats avec les influenceurs afin de pouvoir réclamer des dommages-intérêts si les dispositions ne sont pas respectées.

Le comportement des influenceurs

Pour Gowlessence, la collaboration catastrophique entre LawWow et @LawYeah est un parfait exemple de ce qu’il ne faut pas faire, et l’inspire à se protéger contre tout comportement passé ou futur des influenceurs avec qui elle travaille. Elle veut donc que les influenceurs déclarent et garantissent qu’ils n’ont rien fait et ne feront rien qui puisse ternir la réputation de Gowlessence, du sérum Self-Care ou de la campagne elle-même. Gowlessence élargit la portée de cette disposition pour qu’elle englobe toute condamnation criminelle. Ainsi, elle s’assure d’être au courant de tout antécédent criminel que pourraient avoir les influenceurs avec qui elle s’associe. En s’efforçant d’obtenir ces informations le plus tôt possible, Gowlessence espère éviter toute situation où le passé d’un influenceur susciterait de la publicité négative pour la campagne sur le sérum Self-Care.

Les droits des tiers

Gowlessence inclut également des déclarations et garanties sur le contenu même que les influenceurs produisent dans le cadre de la collaboration. Afin d’éviter toute réclamation d’un tiers qui pourrait faire dérailler la campagne sur le sérum Self-Care et faire une mauvaise publicité à Gowlessence, les influenceurs doivent, conformément à leur contrat, déclarer et garantir que le contenu qu’ils créent ne contrevient pas au droit d’auteur ni à aucun autre droit de quelconque tiers. Gowlessence peut ainsi se protéger contre un nombre incalculable de réclamations de tiers. Ces dispositions contractuelles rappellent également aux influenceurs qu’ils doivent obtenir toutes les cessions pertinentes si une autre personne participe à la production du contenu.

Les licences pertinentes

L’année dernière, le National Media Council (NMC) des Émirats arabes unis a mis en place la « licence d’influenceur ». Elle s’applique à tous les créateurs de contenu qui se servent des médias sociaux pour promouvoir des marques, des produits ou des services. Comme l’un de ses influenceurs potentiels réside à Dubaï, Gowlessence demande à l’influenceur de déclarer et garantir qu’il détient ou détiendra tout permis et consentement pertinents pour pouvoir publier légalement le contenu promotionnel, et ce, avant la date de publication du contenu. Une amende liée à une licence ne ferait qu’entacher la réputation de Gowlessence, puisque c’est à l’influenceur qu’elle serait infligée. Gowlessence doit toutefois pouvoir démontrer qu’elle a été amenée à croire que l’influenceur possédait effectivement une licence. Pour Gowlessence, risquer de travailler avec un influenceur sans licence pertinente revient à se demander si elle veut s’associer à un influenceur qui attire les ennuis et qui est donc dans la mire du NMC, et si elle souhaite être scrutée à la loupe dans l’éventualité où le public apprendrait l’existence d’une amende. Évidemment, Gowlessence ne veut pas prendre ce risque.

Les rapports de rendement

Enfin, Gowlessence veut que les influenceurs déclarent et garantissent que les analyses de rendement qu’ils ont fournies sont exactes. Même si Gowlessence a fait preuve de diligence raisonnable, et qu’elle a minutieusement examiné toutes les activités antérieures des influenceurs pour s’assurer qu’ils rehausseront l’image de la marque, elle veut disposer de recours juridiques au cas où les données fournies seraient fausses. Comme il est si facile d’acheter des abonnés, des mentions « J’aime » et des commentaires sur les médias sociaux, Gowlessence veut s’assurer que la campagne publicitaire pour son sérum Self-Care sera vue par de vraies personnes, et non par des robots.

Gowlessence a de la chance : la malchance continuelle de LawWow l’a rendue extrêmement prudente quant à la campagne de son sérum Self-Care sur les médias sociaux. Bien qu’il soit impossible de prédire tous les risques financiers et les atteintes à la réputation auxquels pourrait s’exposer Gowlessence, l’inclusion de déclarations et garanties dans ses contrats signifie qu’elle pourra réaffecter les risques associés à une collaboration avec des influenceurs.

Consultez les autres articles de la série « La base du droit des influenceurs » :


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